Corte dei Conti, Sezione Regionale di controllo per la Basilicata, Deliberazione n. 57/2015/PAR, dep. 7 ottobre 2015

Un Comune chiede di sapere se sia possibile (rectius legittimo) espletare la funzione istituzionale inerente l’erogazione dei “servizi alla persona”, mediante affidamento in appalto dei suddetti servizi ai sensi dell’art. 20, Allegato II B, del Dlgs 163/20006 (Codice dei Contratti), alla luce dell’attuale panorama normativo, anche regionale, di riferimento.
Il Comune, nella formulazione dell’istanza di parere, pone l’utilizzo dell’istituto dell’affidamento in appalto come “ipotesi organizzativa alternativa” all’impossibilità di utilizzare personale proprio ed all’impossibilità di conferire incarichi ex art. 7, comma 6, del Dlgs 165/01 giusto divieto ivi contenuto di utilizzare tale tipologia di incarichi per l’espletamento di funzioni di natura “ordinaria”.
6.1 Pertanto, il quesito, per come formulato, necessita di un preliminare chiarimento in merito alle possibili “interferenze” tra natura ordinaria/istituzionale della funzione ed affidamento a terzi, in tutto o in parte, dei servizi che la conformano.
Sul punto, risulta opportuno chiarire che non è la natura “istituzionale” (e, quindi, ordinaria) della funzione ad inibire “in sé” il ricorso a formule organizzatorie esterne all’Ente; è l’utilizzo distorto di tali formule organizzatorie ad essere vietato dalla legge, qualora funzionali ad eludere specifici vincoli e prescrizioni della normativa, anche finanziaria, vigente.
Nel caso prospettato dal Comune istante, per esempio, la ratio sottesa al divieto di cui al all’art. 7, comma 6 del Dlgs 165/2001 è quella di evitare e, nel caso, sanzionare, l’utilizzo (rectius “abuso”) di tale formula organizzativa – al di fuori dello specifico perimetro di legittimità disegnato dal legislatore- per eludere le specifiche prescrizioni dettate in materia di personale alle dipendenze della PA (tra le varie, si ricordano i disposti di cui all’art. 35 del Dlgs 165/01 in tema di modalità di reclutamento del personale e l’art. 36 del medesimo articolato, che disciplina le ipotesi tassative di deroga al normale rapporto di lavoro di tipo subordinato e a tempo indeterminato) (cfr. ex pluribus, Sez. centrale controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato, n. SCCLEG/1/2012/PREV del 13 gennaio 2012).
Alla luce di quanto sopra, occorre quindi verificare se, ed in quali termini, l’affidamento in appalto di servizi conformanti “funzioni istituzionali” sia consentito dall’ordinamento vigente e, nel caso, individuarne il perimetro di legittimità nello specifico settore dei servizi sociali.
6.2 L’attuale sistema normativo e finanziario consente – in linea generale – la possibilità di “esternalizzare”, cioè acquisire ovvero affidare all’esterno, in tutto o in parte, servizi conformanti le funzioni istituzionali/fondamentali dell’Ente.
A seconda della peculiare conformazione del rapporto tra Ente – soggetto affidatario e utenza del servizio, la gestione del servizio (e, quindi, l’espletamento della funzione) sarà effettuata “in via diretta” ovvero “indiretta”.
In via diretta, nel caso in cui oggetto dell’affidamento sia esclusivamente l’acquisto di servizi funzionali all’esercizio del proprio munus pubblico.
In via indiretta, nel caso in cui l’oggetto dell’affidamento sia la gestione ed erogazione del servizio a favore della collettività amministrativa.
Nel primo caso si tratterà di acquisto di “servizi strumentali”, nel secondo caso di “concessione del diritto di gestire” servizi pubblici.
6.3 In linea generale, e salvo le precisazioni di seguito effettuate, l’istituto dell’affidamento in appalto sarà utilizzato per l’acquisto dei servizi strumentali, mentre nell’ipotesi di affidamento della “gestione” del servizio, lo strumento giuridico di riferimento sarà il contratto di concessione di servizi.
La differenza sostanziale tra i due istituti è la modalità di remunerazione del servizio ed il rischio (di insoluto) a questa connesso; nel contratto di appalto, il costo del servizio è ad esclusivo carico dell’Amministrazione e, salvo ipotesi patologiche di inadempimento/inesatto adempimento contrattuale, il corrispettivo è certo (in quanto concordato) nell’ an e –in linea generale- nel quantum e nel quando; mentre nella concessione di servizi “(..) la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio” (Cfr. ex pluribus, Consiglio di stato, sent. 21 maggio 2014 n. 2624)[].
Tale distinzione è insita nella struttura del rapporto che, nell’appalto di servizi intercorre tra due soggetti (la prestazione è a favore dell’amministrazione), mentre nella concessione di servizi pubblici intercorre tra tre soggetti, nel senso che la prestazione è diretta agli utenti del servizio, a carico dei quali viene rimesso il relativo onere remunerativo (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 7 maggio 2013, n. 13).
In entrambi i casi l’Ente resta titolare della funzione, con la differenza che nel primo caso il rapporto tra Ente e soggetto terzo “fornitore” non assume rilevanza esterna.
E’ in questa accezione che il servizio fornito dall’appaltatore si configura come “strumentale” all’espletamento della funzione da parte dell’Ente (Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2013, n. 936).
Nel secondo caso, invece, è il soggetto terzo che eroga il servizio a favore della collettività, sulla base di un apposito atto di “delega” (rectius “concessione”) da parte dell’Ente; in tale caso l’Ente, quale titolare della funzione, conserva tutti i poteri di controllo e vigilanza in merito alla qualità dei servizi resi ed alle modalità, anche economiche, di erogazione degli stessi, ivi inclusa la possibilità di revocare la “concessione” nel caso in cui il soggetto erogatore risulti inadempiente agli impegni assunti nei confronti dell’Ente “concedente” ovvero non risulti più in possesso dei requisiti necessari per erogare il servizio.
6.4 Fermo quanto sopra, nel caso in cui – per come concretamente conformato – la gestione del servizio venga effettuata con costi a totale carico dell’Amministrazione (come per esempio nel caso in cui l’Amministrazione per ragioni di politica sociale, intenda fiscalizzare integralmente il servizio) l’istituto di riferimento non sarà più la “concessione di servizi”, essendo venuto meno il requisito essenziale della remunerazione a (pressoché) totale “rischio” del soggetto concessionario, ma il contratto di appalto, con tutte le conseguenze a questo connesse, anche in termini di applicazione “piena” delle prescrizioni contenute nel Dlgs 163/06 (cfr. in senso conforme, tra le altre, Corte dei conti, Sez. reg. di controllo Lombardia parere n.457/2013; nonché, nell’ambito della giurisprudenza amministrativa e , con trattazione indiretta della questione, Cons. Stato, Sez. V, sentenza 13 dicembre 2006 n. 7369 e TAR Campania Napoli Sez. I, sentenza 24 aprile 2008, n. 2533; TAR. Lombardia, Brescia Sez. II, sentenza 27 maggio 2010, n. 2164; Cons. Stato Sez. V, sentenza 22 marzo 2010, n. 1651 con specifico riferimento all’art. 13 del “decreto Bersani”).
7. Delineato come sopra il perimetro “funzionale” dell’affidamento in appalto di servizi, al fine di verificare la legittimità, anche in concreto, del ricorso a tale formula organizzatoria, occorre avere riguardo all’effettiva applicazione dell’istituto in esame, e ciò al fine di evitare che lo stesso si risolva – in realtà- in una modalità alternativa non di produzione e/o gestione del servizio (come tale consentita in linea generale dall’ordinamento), ma di “mera acquisizione di personale” in violazione/elusione di specifici vincoli, anche finanziari, della normativa vigente (cfr. ex pluribus Cass. Sez. Lavoro, sent. n. 27 novembre 2012, n. 21030 e n. 17049 del 23 giugno 2008).
A tale fine, occorre avere riguardo ai connotati essenziali dell’istituto così come codificati dall’art. 1655 del codice civile, ai sensi del quale “L’appalto è il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro”.
Alla luce di tale disposto, pertanto, ai fini della “genuinità” dell’appalto, dovranno risultare effettivamente sussistenti: l’organizzazione dei mezzi necessari alla realizzazione del servizio[], l’assunzione dei rischi connessi all’espletamento del servizio e il pagamento del corrispettivo a carico del soggetto “committente”.
In caso contrario, il contratto di appalto non sarà genuino e sarà nullo per violazione di norme imperative, con tutti gli effetti e le responsabilità a questo conseguenti.
9. Fermo quanto sopra, la disciplina dell’affidamento degli appalti di servizi nel settore sociale deve essere necessariamente analizzata ed armonizzata alla luce della normativa speciale vigente nel settore.
Tale normativa è oggi contenuta nella legislazione regionale, in attuazione dei principi fondamentali e delle disposizioni contenute nella legge n.328/2000 (Legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali) e nel relativo decreto di attuazione (DPCM 30 marzo 2001).
Tale articolato normativo ha introdotto nel panorama normativo di riferimento un sistema di protezione sociale “integrato” “a rete”, programmato ed organizzato secondo i principi di sussidiarietà orizzontale, cooperazione, efficacia, efficienza ed economicità, omogeneità, copertura finanziaria e patrimoniale, responsabilità ed unicità dell’amministrazione, autonomia organizzativa e regolamentare degli enti locali (cfr. art.1, comma 1 legge cit.).
9.1 In tale contesto, i Comuni sono titolari “delle funzioni amministrative concernenti gli interventi sociali svolti a livello locale e concorrono alla programmazione regionale” e le esercitano, adottando gli assetti più funzionali alla gestione, alla spesa ed al rapporto con i cittadini (cfr. art. 6, legge cit.).
A tale fine, assume un ruolo fondamentale la fase di programmazione e progettazione “concertata”, anche con i soggetti del terzo settore, degli interventi e servizi sociali da erogare, con indicazione delle priorità e dei settori di innovazione e coordinamento delle risorse umane e finanziarie locali (cfr. art. 6, comma 2, lett. a).
La legge quadro affida alle regioni la regolamentazione di dettaglio dei rapporti tra enti locali e terzo settore “con particolare riferimento ai sistemi di affidamento dei servizi alla persona”, e ciò sulla base dell’atto “indirizzo e coordinamento sui sistemi di affidamento dei servizi alla persona” emanato dal Governo ai sensi del DPCM 30 marzo 2001 (cfr. comma 3, art. 5 legge 328/2000).
9.3 Ai sensi dell’art. 5 viene espressamente codificata la possibilità per gli enti locali di “acquistare” servizi ed interventi organizzati dai soggetti del terzo settore, e ciò come formula organizzatoria funzionale a realizzare il sistema integrato di servizi sociali garantendone i livelli essenziali (cfr. art. 5, comma 1).
Condizione essenziale è che l’oggetto dell’acquisto consista nella “organizzazione complessiva del servizio o della prestazione”, con assoluta esclusione delle “mere prestazioni di manodopera” che possono essere acquisite esclusivamente nelle forme espressamente previste dalla legge (cfr. legge 196/1997 e successive modifiche ed integrazioni) e che la stipula di “convenzioni dirette” possa avvenire esclusivamente in favore di fornitori iscritti nell’elenco previsto e disciplinato dalla normativa regionale di riferimento.
9.4 Fermo quanto sopra, alla Regioni viene conferito il compito di disciplinare nel dettaglio il rapporto tra Enti locali e soggetti del Terzo settore, avendo cura di definire:
Le modalità per garantire una adeguata pubblicità del presumibile fabbisogno dei servizi in un determinato arco temporale;
Le modalità per l’istituzione dell’elenco dei fornitori di servizi autorizzati ai sensi dell’art. 11 della legge 328/2000, che si dichiarano disponibili ad offrire i servizi richiesti secondo tariffe e caratteristiche qualitative concordate;
I criteri per l’eventuale selezione dei soggetti fornitori sulla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tenuto conto di quanto previsto dall’articolo 4 (sopra riportato)
accreditamento sociale appalti CContiBas_Delibera nr. 57.2015.PAR Policoro