Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 4711 del 13 ottobre 2015.

Un amministratore di una ditta dichiarava di non avere riportato condanne penali, ma dalla verifica emergeva una condanna contravvenzionale a lire 200.000 per diffamazione, risalente a circa trent’anni prima.
La Consip disponeva l’esclusione dalla gara della ditta interessata, che proponeva ricorso.
Il Collegio, in accoglimento del ricorso, ha osservato che l’esclusione dalla gara per false dichiarazioni, non poteva essere comminata neanche in diretta applicazione dell’art. 38, comma 2, del D. Lgs. n. 163/2006, atteso che la violazione dell’obbligo di dichiarazione dal medesimo previsto, può assumere rilevanza ai fini dell’adozione del provvedimento espulsivo, solo in presenza di una specifica disposizione di gara che punisca con l’esclusione la non veridicità dell’attestazione resa. Disposizione che, giusta quanto sopra rilevato, non era presente nelle note della Commissione aggiudicatrice e della CONSIP.
Né, ancora, l’esclusione avrebbe potuto trovare giustificazione, come predicato dall’appellante, nella norma di cui all’art. 75 del D.P.R. 28/12/2000 n. 445, dato che le suddette note, come poc’anzi precisato, la prevedevano solo per l’omessa produzione nei termini della documentazione richiesta, o per l’assenza del requisito sostanziale.
In definitiva, nel descritto contesto fattuale, la stazione appaltante avrebbe potuto adottare il provvedimento espulsivo, solo riscontrando l’effettiva assenza del requisito di moralità, evenienza questa da escludere nel caso concreto, data la tipologia di reato per il quale il medesimo era stato condannato.
A ciò aggiungasi, che laddove l’esclusione dalla gara di cui al più volte citato art. 38, comma 1, lett. c), del D. Lgs. n. 163/2006, si facesse dipendere dalla mera sussistenza di una condanna penale, prescindendo da ogni valutazione circa la gravità del comportamento colpevole del soggetto, la norma si porrebbe in contrasto con l’articolo 45, par. 2 della direttiva 31/3/2004 n. 2004/18/CE, secondo cui può essere escluso dalla partecipazione alla gara ogni operatore economico quando il reato “incida” sulla sua moralità professionale (lett. c).
Da ciò discende che il menzionato art. 38, va letto nel senso che costituiscono condizioni, perché l’esclusione consegua alla condanna, la gravità del reato e il riflesso dello stesso sulla moralità professionale dell’operatore economico, dimodoché, al fine di apprezzare il grado di moralità del medesimo, in applicazione del principio comunitario di proporzionalità, assumono rilevanza la natura del reato ed il contenuto del contratto oggetto della gara, senza eccedere quanto è necessario a garantire l’interesse dell’amministrazione di non contrarre obbligazioni con soggetti che non garantiscano l’adeguata moralità professionale (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 22/11/2013 n. 5558, Sez. IV, ord. 12/12/2014 n. 5686).
appalti dichiarazione condanna penale CS4711_13102015