Nel caso di mancata attivazione di selezione comparativa, deve essere riconosciuta una perdita di chance ontologica

Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 3450 del 1 agosto 2016

L’originario ricorrente ha chiesto di essere ristorato della perdita di chance, di valore pari al 10% del corrispettivo del servizio prorogato, e ha così definito in modo chiaro il pregiudizio risarcibile e i criteri per la relativa quantificazione, consentendo all’amministrazione di difendersi e, come avvenuto effettivamente, al giudice di primo grado di pronunciarsi sulla domanda così formulata.
Non sono fondati i rilievi del Comune secondo cui il risarcimento non spetterebbe perché il ricorrente non avrebbe dato prova che in caso di consultazione degli operatori del settore la sua offerta sarebbe stata la migliore.
Sebbene questa regola sia affermata ripetutamente presso la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (da ultimo: Sez. IV, 21 settembre 2015, n. 4375; Sez. V, 25 febbraio 2016, n. 762, 21 settembre 2015, n. 4431, 30 giugno 2015 n. 3249), la stessa non può essere applicata al caso di specie, per la decisiva considerazione che la dimostrazione della rilevante probabilità di aggiudicazione non è concretamente esigibile in caso di selezione comparativa non svolta.
Nel caso di specie deve quindi essere riconosciuta in questi casi la c.d. chance ontologica, consistente in un’aspettativa già presente nel patrimonio dell’impresa danneggiata, insita nel rispetto degli obblighi di evidenza pubblica e/o concorsualità imposti dalla legislazione in materia di contratti pubblici, di cui la stessa non ha potuto giovarsi a causa dell’illegittimità dell’operato dell’amministrazione che ad essi ha derogato in assenza delle rigorose condizioni al ricorrere delle quali essa l’eccezione è invece consentita.
Il fatto che l’impresa del sig. Santin non abbia poi partecipato alla procedura di affidamento i cui termini di presentazione delle offerte sono stati riaperti dopo l’iniziale annullamento pronunciato con la citata sentenza del Tribunale amministrativo regionale friulano n. 63 del 7 febbraio 2013 non costituisce circostanza dirimente ai fini della chance azionata nel presente giudizio, trattandosi di due servizi di durata incomparabilmente diversa (pochi mesi nel caso di specie, contro 6 anni di servizio posti a gara).
la sentenza

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