In caso di mancata dichiarazione prevista a pena di esclusione, non opera il principio del “falso innocuo”

Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 4514 del 27 ottobre 2016

La cogenza delle cause legali di esclusione, ha rilevato l’Adunanza Plenaria, disvela il carattere non solo formale del principio di tassatività, ma anche e soprattutto la sua indole sostanziale.
La riforma del 2011, infatti, ha inteso selezionare e valorizzare solo le cause di esclusione rilevanti per gli interessi in gioco, a quel punto imponendole, del tutto logicamente, come inderogabili non solo al concorrente, ma anche alla stazione appaltante.
6.4. «Il legislatore ha così inteso effettuare direttamente il bilanciamento tra l’interesse alla massima partecipazione alle gare di appalto ed alla semplificazione, da un lato, e quello alla speditezza dell’azione amministrativa ed alla parità di trattamento, dall’altro, mettendo l’accento sui primi a scapito dei secondi ma salvaguardando una serie predefinita di interessi, selezionatiex ante, perché ritenuti meritevoli di una maggior protezione rispetto ad altri, in guisa da sottrarli alla discrezionalità abrogatrice della stazione appaltante» (Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9).
6.5. Non appare dubbia dunque, alla luce dei principi affermati dall’Adunanza Plenaria, la natura imperativa dell’obbligo dichiarativo in capo anche ai procuratori speciali muniti di tali poteri rappresentativi da potersi considerare veri e propri amministratori della società, ai sensi e per gli effetti dell’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, la cui efficacia cogente si estende anche a tali figure, per quanto non espressamente contemplate dalla disposizione, per le ragioni ben chiarite dall’Adunanza Plenaria nelle sentenze n. 23 del 2013 e n. 9 del 2014, con conseguente esclusione, per i rilevanti interessi in gioco, dei concorrenti che abbiano omesso di presentare le dichiarazioni di cui all’art. 38 relative alla moralità professionale di tali soggetti.
Invano l’appellante richiama a conforto del proprio assunto il principio del c.d. falso innocuo, rappresentando la circostanza che la procuratrice non abbia precedenti penali, poiché nell’ipotesi di mancata dichiarazione di precedenti penali non può operare il principio del c.d. falso innocuo, laddove si tratti di assenza di dichiarazioni previste dalla legge e dal bando di gara a pena di esclusione (Cons. St., sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6271; Cons. St., sez. III, 5 ottobre 2016, n. 4118).
la sentenza

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