Le Sezioni Unite mettono la parola fine: gli incarichi di struttura complessa sono di competenza del giudice ordinario

Corte di Cassazione, SS.UU., ordinanza n. 4227 del 17 febbraio 2017
In base alla consolidata e condivisa giurisprudenza delle Sezioni unite la selezione prevista nel settore sanitario dall’art. 15- ter, introdotto nel d.lgs. n. 502 del 1992 dal d.lgs. n. 229 del 1999, art. 13 non integra un concorso in senso tecnico,

anche perché è articolata secondo uno schema destinato a concludersi con una scelta essenzialmente fiduciaria operata dal direttore generale (vedi, per tutte: Cass. SU 9 maggio 2016, n. 9281; Cass. SU 2011, n. 21060; Cass. SU 3 febbraio 2014, n. 2290; Cass. 5 marzo 2008, n. 5920; Cass. SU 13 ottobre 2011, n. 21060; nn. 21593 del 2005, 8950 del 2007 e 5920 del 2008); che, a tale ultimo riguardo, è stato precisato che le procedure di selezione avviate dalle ASL sia che riguardino il conferimento dell’incarico di dirigente di struttura complessa (in base all’art. 15-ter del d.lgs. n. 502 del 1992 cit.) sia che si riferiscano al conferimento dell’incarico di direttore di distretto socio-sanitario (in base all’art. 3- sexies del medesimo d.lgs. n. 502 del 1992) non hanno carattere concorsuale, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001, in quanto si articolano secondo uno schema che non prevede lo svolgimento di prove selettive con formazione di graduatoria finale ed individuazione del candidato vincitore, ma soltanto la scelta di carattere essenzialmente fiduciario di un professionista ad opera del direttore generale della ASL, nell’ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei da un’apposita Commissione sulla base di requisiti di professionalità e capacità manageriali; che è stato anche aggiunto che questo comporta che tutte le relative controversie attinenti sia alle suindicate procedure di selezione (ad esempio concernenti l’accertamento del diritto al conferimento dell’incarico) sia al provvedimento finale del direttore generale, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, in quanto hanno ad oggetto atti adottati in base alla capacità ed ai poteri propri del datore di lavoro privato, ai sensi dell’art. 5 del citato d.lgs. n. 165 del 2001 (Cass. SU 9 maggio 2016, n. 9281; Cass. SU 13 ottobre 2011, n. 21060; Cass. SU 5 marzo 2008, n. 5920, già citate sopra); che le modifiche apportate al citato art. 15-ter dal d.l. n. 158 del 2012, convertito con modificazioni dalla legge n. 189 del 2012 non hanno modificato, ai fini che qui interessano, la procedura per il conferimento dell’incarico di direzione di struttura complessa; che, come è noto, al fine di individuare il giudice munito di giurisdizione occorre avere riguardo al “petitum” sostanziale dedotto in giudizio, da identificare soprattutto in funzione della “causa petendi” (vedi: Cass. SU 15 dicembre 2016, n. 25836 e Cass. SU 9 febbraio 2015, n. 2360), muovendo dalla premessa secondo cui nella interpretazione della domanda giudiziale, il giudice non è condizionato dalle formali parole utilizzate dalla parte, ma senza rigidi formalismi deve tener conto dell’intero contesto dell’atto, senza alterarne il senso letterale ma, allo stesso tempo, valutando la formulazione testuale e il contenuto sostanziale della domanda in relazione alla effettiva finalità che la parte intende perseguire (Cass. 2 novembre 2005, n. 21208; Cass. 27 luglio 2010, n. 17547); che, pertanto, anche se, nelle conclusioni del ricorso introduttivo, è stata chiesta – peraltro seguendo l’ordine cronologico ascendente – primariamente la dichiarazione di nullità e/o l’annullamento degli atti della Commissione e poi quella della delibera del Direttore generale della USL è evidente che questo non ha alcuna influenza sulla pacifica devoluzione della presente controversia al giudice ordinario; che, infatti, in base ai suindicati principi, il petitum sostanziale dedotto in giudizio non può che identificarsi con l’accertamento della violazione da parte della ASL savonese dei canoni di correttezza e buona fede, prospettata con riferimento alla deliberazione del Direttore generale di cui è stata chiesta la dichiarazione di nullità e/o l’annullamento, comprendendosi nella richiesta anche gli atti della Commissione esaminatrice ma solo perché prodromici alla delibera stessa, e, in subordine, domandandosi il risarcimento del subito danno da perdita di chance sempre da collegare alla suindicata delibera del DG; che, comunque, in base ad un orientamento consolidato e condiviso di queste Sezioni Unite, i provvedimenti adottati dalle Aziende sanitarie locali sono da considerare come riguardanti la sfera del diritto privato – con conseguente giurisdizione del giudice ordinario – anche se si tratta di atti di macro-organizzazione, diversamente da quanto stabilito per le Amministrazioni pubbliche in genere e in coerenza con il carattere imprenditoriale delle ASL che è strumentale, al raggiungimento del fine pubblico che perseguono (Cass. SU 30 gennaio 2008, n. 2031; Cass. SU 22 luglio 2013, n. 17783; Cass. SU 4 luglio 2014, n. 15304; Cass. SU 7 dicembre 2016, n. 25048); che, d’altra parte, la stessa ASL controricorrente riconosce che il conferimento dell’incarico di dirigente di struttura complessa “de quo” è di carattere fiduciario, pure se ritiene che vi sia anche una componente comparativa, apoditticamente desumendola dalle modifiche introdotte dal d.l. n. 158 del 2012, senza neppure prendere in considerazione il carattere eccezionale della sopravvivenza della giurisdizione del giudice amministrativo nel pubblico impiego contrattualizzato, affermata da un indirizzo ormai costante di questa Sezioni unite, secondo cui di regola le relative controversie sono devolute al giudice ordinario (vedi Cass. SU 1 marzo 2012, n. 3183; Cass. SU 29 maggio 2012, n. 8520; Cass. SU 7 gennaio 2013, n. 142, nonché: Cass. SU 23 novembre 2012, n. 20726; Cass. SU 19 maggio 2014, n. 10918; Cass. SU 17 novembre 2015, n. 23459; Cass. SU 15 marzo 2016, n. 5074);

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