TAR Toscana, sentenza n. 239 del 14 febbraio 2017

Nel merito, il bando di gara deve essere ritenuto illegittimo poiché non ha dato applicazione alla previsione di cui all’art. 167, commi 1 e 2, del d.lgs. 50/2016 il quale impone, anche con riferimento alle concessioni, l’inserimento nella legge di gara del “valore di una concessione,

….. costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi”.
La previsione è vincolante e costituisce recepimento, nell’ordinamento italiano, dell’art. 8 della direttiva n. 2014/23/UE, senza alcuna statuizione (ed in questo è una significativa differenza con la direttiva comunitaria) di soglie minime di applicabilità o di una qualche esenzione per le concessioni di minore valore economico.
Non sono quindi fondate le argomentazioni delle resistenti tendenti ad escludere l’applicabilità della previsione alle concessioni di minore valore o complessità applicativa: queste non trovano corrispondenza nel testo normativo che, come già ribadito, prevede la necessità dell’adempimento con riferimento a tutte le concessioni, indipendentemente dalla natura della prestazione o dal loro valore.
Questa soluzione è già stata affermata dal Consiglio di Stato anche sotto il vigore del previgente d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 superando l’orientamento contrario di una parte della giurisprudenza tra cui quella della Sezione (T.A.R. Toscana II, 24 settembre 2015, n. 1282). La più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato ha infatti concluso, sulla base di esigenze sistematiche, per l’essenzialità ed obbligatorietà dell’indicazione nel bando del valore della concessione (C.d.S. III, 18 ottobre 2016, n. 4343). Si tratta di un percorso argomentativo finalizzato a garantire al partecipante alla procedura la possibilità di formulare la propria offerta nella più completa conoscenza dei dati economici del servizio da svolgere, e questa necessità è comune a tutte le concessioni sia di minimo importo, che di elevato valore economico. Non sussiste pertanto alcuna possibilità di recepire le argomentazioni delle resistenti tendenti a limitare l’applicabilità del principio.
Deve poi escludersi che l’indicazione del valore stimato della concessione possa essere surrogata dalla stima del numero delle macchinette da installare presso l’Istituto scolastico e dei possibili utenti, poiché l’art. 167 del l d.lgs. 50/2016 opera un preciso riferimento al valore della concessione in termini monetari (secondo i precisi criteri di cui al quarto comma della disposizione), ed appare quindi insufficiente l’utilizzazione di altri criteri che non possono strutturalmente individuare quale sia il numero concreto di utenti interessati ad utilizzare il servizio e per quale volume di prestazioni.
Stante l’impossibilità di conoscere il valore economico della concessione in esame, deve ritenersi che le istanze istruttorie formulate dalla ricorrente siano irrilevanti poiché la mancanza di tale dato fondamentale non consentirebbe di effettuare alcun giudizio sulla sostenibilità economica di alcuna delle offerte proposte alla stazione appaltante.