Il rapporto di lavoro pubblico instaurato in virtù di una legge poi dichiarata incostituzionale, è nullo.

Corte di Cassazione, sentenza n. 10841 del 4 maggio 2017
Le Sezioni Unite di questa Corte hanno da tempo affermato che nel sistema delineato dal D.Lgs. n. 165 del 2001 gli atti principali della procedura concorsuale

presentano una duplicità di natura giuridica, poiché il bando e la graduatoria finale, pur inserendosi nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica, hanno anche la natura sostanziale, rispettivamente, di proposta al pubblico e di atto di individuazione del futuro contraente ( Cass. S.U. 16 aprile 2007 n. 8951, Cass. S.U. 26.2.2010 n. 4648, Cass. S.U. 2.10.2012 n. 16728).
Sussiste, quindi, un inscindibile legame fra la procedura concorsuale ed il rapporto di lavoro con l’amministrazione pubblica, poiché la prima costituisce l’atto presupposto del contratto individuale, del quale condiziona la validità, posto che sia la assenza sia la illegittimità delle operazioni concorsuali si risolvono nella violazione della norma inderogabile dettata dall’art. 35 del D. Lgs. n. 165 del 2001, attuativi del principio costituzionale affermato dall’art. 97, comma 4, della Carta fondamentale.
Non a caso questa Corte ha evidenziato che la approvazione della graduatoria e la successiva sottoscrizione del contratto individuale se, da un lato, segnano il limite all’esercizio del potere di autotutela, tipico del rapporto di diritto pubblico, dall’altro non impediscono al datore di lavoro, che agisce con le capacità proprie del soggetto privato, di far valere, anche a rapporto già instaurato di fatto, la assenza del vincolo contrattuale conseguente alla nullità delle operazioni concorsuali (in tal senso Cass. 1.10.2015 n. 19626).
Dai richiamati principi discende che ove, come nella fattispecie, venga dichiarata la incostituzionalità della norma che aveva consentito la procedura concorsuale riservata e non pubblica, il limite alla naturale retroattività della pronuncia non può essere costituito dalla definitiva approvazione della graduatoria, posto che quest’ultima definisce solo la fase prodromica alla costituzione del rapporto, che, anche successivamente, resta condizionato, quanto alla validità, dall’atto presupposto.

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