Consiglio di Stato, sentenza n. 3907 del 4 agosto 2017

Il ministero si era limitato a fondare il provvedimento di diniego sul contenuto di un parere di cui non venivano in alcun modo indicati gli estremi o il contenuto essenziale.
E’ vero che, in base a un orientamento giurisprudenziale, ai fini della motivazione per relationem è sufficiente che siano indicati gli estremi o la tipologia dell’atto richiamato, mentre non è necessario che esso sia allegato materialmente o riprodotto, dovendo piuttosto essere messo a disposizione ed esibito ad istanza di parte (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, III, 20 marzo 2015, n. 1537); tuttavia nel caso in esame il Ministero non aveva messo a disposizione l’atto, né indicato gli estremi dello stesso, in tal modo rendendo estremamente difficoltoso per la società interessata comprenderne il contenuto essenziale ed esercitare consapevolmente le sue prerogative partecipative.
Né può ritenersi che il carattere viziante della richiamata lacuna potesse essere eliso in ragione della possibile rimessione in termini della società ai fini dell’impugnativa.
Si osserva al riguardo che il richiamato articolo 3 della l. 241 del 1990 non si limita a garantire al destinatario del provvedimento la possibilità di agire tempestivamente in giudizio avverso una determinazione amministrativa lesiva di carattere immotivato, ma è volta a garantire – in senso più ampio – un’adeguata partecipazione procedimentale e la piena e contestuale conoscenza delle ragioni sottese a un atto amministrativo illegittimo e svantaggioso.
Non a caso, un consolidato e condivisibile orientamento esclude solitamente la possibilità di applicare il comma 2 dell’articolo 21-octies della l. 241 del 1990 (in tema di cc.dd. ‘illegittimità non invalidanti’) a fronte di un atto amministrativo che non sia stato adottato in violazione delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti, ma che risulti in radice carente di motivazione (in tal senso – ex multis – Cons. Stato, V. 27 giugno 2017, n. 3136; id., VI, 7 agosto 2015, n. 3099).
Concludendo sul punto, il difetto motivazionale che caratterizzava il diniego ministeriale in data 22 aprile 2015 era di per sé idoneo a determinarne l’annullamento.