No al passaggio automatico di personale senza concorso, in caso di reinternalizzazione; nemmeno con il nuovo Testo Unico

Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per la Regione Valle d’Aosta, Deliberazione n.10/2017/PAR
La Corte costituzionale ha costantemente escluso – in decisioni rese nei confronti di leggi regionali, comunque contraddistinte da una valenza di carattere generale – la legittimità di “internalizzazioni” attraverso il passaggio automatico dall’impiego privato in una società partecipata a quello alle dipendenze di una pubblica amministrazione,

ritenendo che in tal modo si aggirerebbe la regola che condiziona l’acquisizione dello statuto giuridico di dipendente pubblico all’espletamento di un concorso pubblico.
La prima decisione di specifico interesse è costituita dalla sentenza n. 62/2012 (in cui la Corte ha ritenuto costituzionalmente illegittima, per violazione dell’art. 97 Cost., una disposizione della Regione Puglia in base alla quale “Il personale in servizio presso l’Acquedotto pugliese S.p.A. alla data di costituzione dell’AQP transita nell’organico dell’AQP alla data della costituzione della medesima, conservando tutti i diritti giuridici ed economici acquisiti, senza ulteriori e maggiori oneri. Nell’attuazione di tale progetto sono assicurate le relazioni sindacali”). Secondo il Giudice delle leggi, la normativa impugnata stabiliva un generale e automatico transito del personale di una persona giuridica di diritto privato nell’organico di un soggetto pubblico regionale, senza il previo espletamento di alcuna procedura selettiva. Le modalità di tale transito costituiscono, pertanto, a giudizio della Corte, una palese deroga al principio del concorso pubblico, al quale debbono conformarsi − come più volte affermato dalla Corte stessa – le procedure di assunzione del personale delle pubbliche amministrazioni, con la conseguenza che il mancato ricorso a tale forma generale e ordinaria di reclutamento del personale della pubblica amministrazione non trova, nella specie, alcuna peculiare e straordinaria ragione giustificatrice, tanto da risolversi in un privilegio indebito per i soggetti che possono beneficiare della norma impugnata.
L’orientamento restrittivo della Corte in ordine all’applicabilità dell’art. 31 del d.lgs. n. 165/2001 è stato confermato poi nelle sentenze n. 227/2013 e n. 167/2013, che non ammettono la possibilità di trasferimento diretto del personale nei ruoli delle amministrazioni controllanti, neppure in caso di società in house. Nella prima decisione la Corte (che ha dichiarato costituzionalmente illegittima, per violazione dell’art. 97 Cost., una norma della Regione Friuli-Venezia Giulia che, a seguito della liquidazione della compagine sociale, aveva disposto il trasferimento del personale di una società partecipata nei ruoli regionali senza esperimento di procedure selettive), nel ribadire la propria giurisprudenza che ha sancito “l’indefettibilità del concorso pubblico come canale di accesso pressoché esclusivo nei ruoli delle pubbliche amministrazioni in linea con il principio di eguaglianza e i canoni di imparzialità e di buon andamento”, ha respinto, con ampia motivazione, l’ipotesi difensiva di un’applicazione dell’art. 31 del d.lgs. n. 165/2001, negando che la partecipazione totalitaria di un ente pubblico al capitale sociale possa attribuire natura pubblicistica alla società o consentire di equipararla a un organo della pubblica amministrazione, con conseguente illegittimità della previsione del passaggio da ente privato, anche se in mano pubblica, al ruolo regionale. A sua volta l’altra pronuncia – avente a oggetto, analogamente, il giudizio di costituzionalità di una norma della Regione Lombardia che aveva disposto l’inquadramento del personale di una società partecipata nel ruolo ad esaurimento di un’agenzia regionale (ente di diritto pubblico) – è esitata in dichiarazione di incostituzionalità dell’indicata disposizione, sul presupposto che alla fattispecie del trasferimento di funzioni da una società partecipata a un ente pubblico – quale prevista dalla legge regionale censurata – non solo non si applica l’art. 2112 cod. civ., che garantisce il posto di lavoro ai lavoratori subordinati del settore privato in caso di trasferimento di azienda, ma neppure l’art. 31 del d.lgs. n. 165/2001, che dispone esplicitamente l’applicazione di tale garanzia, nel settore del lavoro pubblico, al passaggio di funzioni e dipendenti da enti pubblici ad altri soggetti (pubblici o privati), senza richiamare la predetta garanzia per le ipotesi in cui il passaggio di funzioni avvenga da soggetti privati ad enti pubblici, visto che in tali ipotesi l’automatico trasferimento dei lavoratori presuppone un passaggio di status – da dipendenti privati a dipendenti pubblici (ancorché in regime di lavoro privatizzato) – che non può avvenire in assenza di una prova concorsuale aperta al pubblico.
Con la successiva sentenza n. 7/2015, la Corte (che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di una norma della Regione Sardegna che prevedeva il trasferimento del personale a tempo indeterminato della soppressa società in house IGEA S.p.A. alla neo istituita Agenzia regionale ARBAM, costituente amministrazione pubblica in senso proprio, in quanto “struttura operativa della Regione autonoma della Sardegna”, avente “personalità giuridica di diritto pubblico ed […] autonomia statutaria, organizzativa, amministrativa, patrimoniale, contabile e gestionale” per violazione del principio dell’accesso al pubblico impiego mediante concorso, di cui all’art. 97, terzo (ora quarto) comma Cost.), confermando il principio espresso in precedenza, ha statuito che anche l’eventuale necessità che l’Agenzia neo costituita nel caso di specie necessiti di risorse umane per effetto dell’assunzione delle funzioni già di competenza “della soppressa società in house, non costituisce valido motivo per disattendere il principio del concorso pubblico (sentenza n. 227 del 2013), non potendo essa configurare una peculiare e straordinaria esigenza di interesse pubblico”.
La problematica in argomento è stata spesso affrontata anche da questa Corte, che, pur avendo manifestato, in epoca risalente, qualche apertura verso una parificazione delle procedure selettive per l’accesso al lavoro pubblico e alle società a partecipazione pubblica nell’ipotesi di internalizzazioni, ha ormai da tempo escluso la possibilità di internalizzare il personale assunto dalle società partecipate anche in presenza di una internalizzazione delle funzioni, in sintonia con la giurisprudenza costituzionale. Al riguardo merita richiamare, in particolare, la deliberazione delle Sezioni Riunite n. 4/2012 – resa in funzione nomofilattica – ove si è conclusivamente affermato, dopo aver sviluppato molteplici argomentazioni, che “la disciplina di salvaguardia posta dagli artt. 31 del d.lgs. n. 165/2001 e 2112 cod. civ. non possa trovare applicazione, a pena di violazione del principio sancito dall’art. 97, comma 3, della Costituzione, nei confronti del personale assunto direttamente dalla società a totale partecipazione pubblica locale senza il ricorso alle procedure aperte di selezione pubblica”.
A completamento di quanto sinora esposto, occorre dar conto delle novità normative introdotte dal d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, recante il primo testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (peraltro recentemente modificato dal d.lgs. 16 giugno 2017, n. 100, a seguito della sentenza della Consulta n. 251/2016), adottato in base ai principi e ai criteri direttivi determinati dall’art. 18 della l. 7 agosto 2015, n. 124, la quale ha dettato al Governo le deleghe in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche.
L’art 1. di tale decreto legislativo ne definisce l’ambito oggettivo di applicazione, prevedendo che esso si applica alla costituzione di società da parte di amministrazioni pubbliche, nonché all’acquisto e alla gestione di partecipazioni, da parte di tali amministrazioni, in società a totale o parziale partecipazione pubblica diretta o indiretta, mentre l’art. 2, nel configurare l’ambito soggettivo di applicazione dello stesso, qualifica come amministrazioni pubbliche gli enti pubblici economici, diversamente da quanto stabilito dal pluricitato d.lgs. n. 165/2001 (art. 1, comma 2:
Il decreto – il quale prescrive un riordino delle società pubbliche implicante revisioni rigorose e dismissioni e dunque riduzioni del personale – dispone, all’art. 19, comma 8, che le pubbliche amministrazioni titolari di partecipazioni di controllo in società, in caso di reinternalizzazione di funzioni o servizi esternalizzati, “procedono (…) al riassorbimento delle unità di personale già dipendenti a tempo indeterminato da amministrazioni pubbliche e transitate alle dipendenze della società interessata dal processo di reinternalizzazione”. Il riassorbimento deve avvenire “prima di poter effettuare nuove assunzioni”, mediante “l’utilizzo delle procedure di mobilità” di cui al d.lgs. n. 165/2001, “nel rispetto dei vincoli in materia di finanza pubblica e contenimento delle spese di personale”; esso può inoltre essere “disposto solo nei limiti dei posti vacanti nelle dotazioni organiche dell’amministrazione interessata e nell’ambito delle facoltà assunzionali disponibili”.
L’indicata norma, nel regolamentare quanto in precedenza non trovava disciplina legislativa, vale a dire il percorso inverso di passaggio di personale dalle società in controllo pubblico alle pubbliche amministrazioni, in caso di reinternalizzazione delle funzioni o dei servizi prima loro affidati, afferma con chiarezza che i soggetti assorbibili sono solo quelli già dipendenti dalla pubblica amministrazione che ha esternalizzato, nonché da altre pubbliche amministrazioni, sicché devono ritenersi esclusi coloro che sono stati assunti direttamente dalle società partecipate anche sulla base di una procedura selettiva, così conformandosi all’anzidetta interpretazione giurisprudenziale.
Per quanto sinora rappresentato si rimarca, conclusivamente, che l’art. 31, d.lgs. n. 165/2001 – espressamente riferito al transito di funzioni e dipendenti da enti pubblici ad altri soggetti, pubblici o privati, e non anche alla cessione di funzioni da parte di soggetti privati in favore di enti pubblici – non sembra poter essere applicato dal settore privato al settore pubblico (in senso stretto), in quanto ciò avverrebbe in violazione dell’art. 97 della Cost., che prevede l’accesso ai pubblici uffici attraverso il concorso pubblico, aggiungendo che il testo unico sulle partecipate, mediante il quale il legislatore si è occupato per la prima volta, riguardo alle questioni afferenti al personale, del tema della reinternalizzazione di funzioni o servizi già esternalizzati, consente esclusivamente il riassorbimento delle unità di personale già dipendenti a tempo indeterminato da amministrazioni pubbliche e transitate alle dipendenze della società interessata dal processo di reinternalizzazione.

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