Una società in house può continuare ad essere affidataria di appalti “vecchi” extra-moenia? La parola alla Corte di Giustizia Europea

Consiglio di Stato, ordinanza n. 2555 del 29 maggio 2017

L’ordinanza di rimessione ha ad oggetto l’interpretazione e l’applicazione, ai fini della loro attuazione nell’ordinamento nazionale, delle disposizioni del regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 ottobre 2007, che istituisce un quadro normativo comune per i servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia, abrogando altresì i precedenti regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70.
Più in particolare, l’ordinanza mira a individuare quattro questioni principali, ossia:
A) se l’articolo 5, par. 2 del regolamento (in particolar modo per quanto concerne il divieto – di cui alle lettere “b” e “d” – per un operatore interno, di partecipare a gare extra moenia), debba o meno trovare applicazione anche agli affidamenti aggiudicati in epoca precedente all’entrata in vigore del medesimo regolamento;
B) se sia astrattamente riconducibile alla qualifica di operatore interno – ai sensi del medesimo regolamento ed in eventuale analogia di ratio con la giurisprudenza formatasi sull’istituto dell’in house providing – una persona giuridica di diritto pubblico titolare di affidamento diretto del servizio di trasporto locale ad opera dell’Autorità statale, direttamente collegata a quest’ultima sotto il profilo organizzativo e di controllo ed il cui capitale sociale sia detenuto dallo Stato medesimo (integralmente o pro quota, in tal caso unitamente ad altri enti pubblici);
C) se, a fronte di un affidamento diretto di servizi ricadenti nell’ambito di disciplina del suddetto regolamento, il fatto che, successivamente all’affidamento, la medesima Autorità statale istituisca un ente pubblico amministrativo dotato di poteri organizzativi sui servizi in questione (rimanendo peraltro in capo allo Stato l’esclusivo potere di disporre del titolo concessorio) – ente che non esercita alcun “controllo analogo” sull’affidatario diretto dei servizi – sia o meno una circostanza idonea a sottrarre l’affidamento in questione al regime dell’articolo 5, par. 2 del regolamento;
D) se l’originaria scadenza di un affidamento diretto oltre il termine trentennale del 3 dicembre 2039 (termine decorrente dalla data di entrata in vigore del regolamento (CE) 1370/2007) comporti automaticamente la non conformità dell’affidamento ai principi di cui al combinato disposto degli articoli 5 ed 8, par. 3 del medesimo regolamento, ovvero debba considerarsi automaticamente ridotta, ad ogni fine giuridico, a tale termine trentennale.

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