L’illecito anticoncorrenziale è grave illecito professionale, a meno che il bando dell’appalto non lo escluda (con il vecchio codice)

TAR LIguria, sentenza n. 860 del 24 novembre 2017

Un provvedimento sanzionatorio dell’AGCM era stato oggetto di specifica comunicazione alla stazione appaltante, mentre l’omessa informazione della risoluzione contrattuale disposta da CONSIP era dovuta al fatto che essa è successiva alla scadenza del termine di presentazione delle offerte (date). Le parti resistenti hanno, altresì, argomentato nel senso che le condotte anticoncorrenziali non possano essere ricomprese nella nozione di errore grave nell’attività professionale di cui all’art. 38 del Dlgs. 163/2006; ciò alla luce della giurisprudenza nazionale, ma anche del fatto che le Norme di Partecipazione alla gara, al punto 2.1, circoscrivono l’ambito dell’errore grave, introducendo due requisiti ulteriori rispetto a quelli di legge: la definizione di errore grave quale non corretta esecuzione della prestazione contrattuale e un limite temporale, di tre anni dall’indizione della gara, entro i quali l’errore, per essere preso in considerazione, deve essere stato commesso.
Successivamente, l’Amministrazione resistente ha avviato un subprocedimento per valutare l’incidenza delle pregresse condotte di CNS sulla possibilità di quest’ultima di rimanere inclusa nella gara. Le risultanze di tale procedimento, di segno negativo, sono state impugnate dalla ricorrente con motivi aggiunti. In quella sede, e per la prima volta, la ricorrente ha portato la sua critica al punto 2.1 delle Norme di Partecipazione, predicandone la nullità.
Che l’illecito anticoncorrenziale possa, in generale, essere fatto ricadere entro la nozione di errore grave commesso nell’attività professionale è tutt’ora oggetto di dibattito in seno alla giurisprudenza nazionale. La vicenda posta all’attenzione del giudice, tuttavia, presenta un carattere peculiare, ovvero che la legge di gara ha circoscritto l’area dell’errore grave nell’attività professionale alle attività esecutive di un contratto; una nozione, pertanto, che non ricomprende le attività anticoncorrenziali. Il tenore letterale delle Norme di Partecipazione, al punto 2.1, è sufficientemente chiaro: “L’errore professionale si configura nel momento in cui l’esecuzione della prestazione in modo non corretto pregiudica l’utilità e l’idoneità della stessa a conseguire lo scopo per cui è stata richiesta. La valutazione circa la gravità è di competenza della stazione appaltante e riguarda i contratti eseguiti nell’ultimo triennio”.
Si tratta di un autovincolo dell’Amministrazione, la quale si è successivamente mossa entro gli stretti limiti che essa stessa si è data. Ne consegue che l’Amministrazione, con gli atti successivi, non avrebbe potuto comportarsi in modo da far rientrare nella nozione di errore grave anche l’illecito anticoncorrenziale, pena violare la stessa legge di gara.
Va sottolineato quindi che gli atti istruttori posti in essere dalla committente non recano un’autonoma lesività alla ricorrente, poiché si muovono nel perimetro tracciato dalla legge di gara. Se la ricorrente avesse voluto predicare l’illegittimità di quest’ultima avrebbe dovuto farne oggetto della propria impugnazione, con particolare riferimento alle Norme di Partecipazione. Ciò non è avvenuto, in quanto il punto 2.1 di tali norme è stato impugnato dalla ricorrente solo con i motivi aggiunti rassegnati il 3 luglio 2017, ben oltre il termine finale di decadenza.
Il primo atto applicativo della disposizione censurata deve individuarsi non già nel provvedimento di conferma dell’aggiudicazione impugnato con il gravame aggiuntivo, bensì nel provvedimento di ammissione alla gara del R.T.I. controinteressato e nell’aggiudicazione disposta in suo favore con il provvedimento prot. n. 329 del 15 febbraio 2017, impugnato con il ricorso introduttivo (con cui è stata fatta valere la censura).
Ne consegue che il motivo di ricorso relativo alla mancata esclusione della CNS in forza delle sue pregresse attività anticoncorrenziali è irricevibile in quanto tardivo.

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