Se non c’è la gara, si può risarcire la perdita di chance? La parola all’Adunanza Plenaria

Consiglio di Stato, sentenza non definitiva n. 118 dell’11 gennaio 2018

Il Ministero aveva aggiudicato senza gara servizi di telecomunicazioni a X per sette anni, per un importo complessivo di euro 521.500.000.
Y presentava ricorso tendente a ottenere il risarcimento per perdita di chance, e il TAR riconosceva un risarcimento pari al 2% dell’importo dell’appalto.
In appello, il Consiglio di Stato ha preliminarmente accertato che la consistenza della chance di aggiudicazione mediante gara vantata da Y nella misura del 20%, derivante dall’esistenza di cinque operatori qualificati nel mercato dei servizi di comunicazione elettroniche per le pubbliche amministrazione.
Successivamente è passato ad esaminare l’ulteriore questione relativa all’astratta risarcibilità di tale posizione giuridica.
Sul punto la Sezione registra un contrasto di giurisprudenza che impone ai sensi dell’art. 99, comma 1, Cod. proc. amm. il deferimento all’Adunanza plenaria.
In senso contrario all’accoglimento della domanda risarcitoria proposta nel giudizio si registrano alcune pronunce di questo Consiglio di Stato in cui il risarcimento della chance è condizionato dalla prova di un rilevante grado di probabilità di conseguire il bene della vita negato dall’amministrazione per effetto di atti illegittimi. Tra le numerose si segnalano:
– Cons. Stato, IV, 20 luglio 2017, n. 3757, resa in una fattispecie in cui un ufficiale di un’amministrazione militare vistosi illegittimamente sopravanzato in una procedura di avanzamento aveva chiesto il ristoro degli emolumenti che avrebbe potuto percepire per incarichi connessi al superiore grado negatogli, tuttavia non ritenuti probabili e pertanto non ristorati;
– Cons. Stato, VI, 5 marzo 2015, n. 1099, in un caso analogo, in cui era rivendicato il danno da ritardata assunzione ad un impiego pubblico e in cui si era tra l’altro dedotta per effetto di ciò la perdita di incarichi remunerati;
– Cons. Stato, V, 25 febbraio 2016, n. 762, relativa ad un concorso ad un pubblico impiego non preceduto da pubblicità sulla Gazzetta ufficiale, in cui è stato negato il risarcimento a causa dell’impossibilità di dimostrare l’esito della selezione a sé favorevole, laddove sostenuta;
– Cons. Stato, V, 22 settembre 2015, n. 4431, concernente una domanda di risarcimento dei danni da mancata aggiudicazione di un’impresa illegittimamente esclusa da una procedura di affidamento e autrice del maggior ribasso percentuale oltre la soglia di anomalia automaticamente determinata, in relazione alla quale si è affermato che residuava il potere discrezionale della stazione appaltante di valutare le giustificazioni dalla stessa fornite circa il ribasso offerto;
– Cons. Stato, V, 7 giugno 2017, n. 2740, che del pari ha negato il risarcimento del danno da mancata aggiudicazione ad un’impresa concorrente ad una procedura di affidamento da essa illegittimamente esclusa, a causa dell’assenza di prova in ordine alla probabilità di ottenere tale aggiudicazione.
Per contro, altre decisioni di questo Consiglio di Stato hanno riconosciuto in circostanze analoghe, di mancata indizione della gara, il risarcimento della chance vantata dall’impresa del settore. Ciò sulla base del rilievo che in caso di mancato rispetto degli obblighi di evidenza pubblica (o di pubblicità e trasparenza) non è possibile formulare una prognosi sull’esito di una procedura comparativa in effetti mai svolta e che tale impossibilità non può ridondare in danno del soggetto leso dall’altrui illegittimità, per cui la chance di cui lo stesso soggetto è portatore deve essere ristoratanella sua obiettiva consistenza, a prescindere dalla verifica probabilistica in ordine all’ipotetico esito della gara.
Si collocano in questo indirizzo le seguenti sentenze:
– Cons. Stato, V, 2 novembre 2011, n. 5837, in cui si è affermato che la chance si sostanzia «nella mancata possibilità per la ricorrente di partecipare ad una gara per l’affidamento della commessa in questione»;
– Cons. Stato, V, 8 aprile 2014, n. 1672, relativa ad un caso di mancata apertura delle buste in seduta pubblica, e che ha qualificato chance non come «perdita di un risultato utile sicuro» ma come «il semplice venire meno di un’apprezzabile possibilità di conseguirlo, in particolare per essere stato l’interessato privato della stessa possibilità concreta di aggiudicarsi un appalto»;
– Cons. Stato, V, 1° agosto 2016, n. 3450, che ha affermato che «la dimostrazione della rilevante probabilità di aggiudicazione non è concretamente esigibile in caso di selezione comparativa non svolta», ed ha pertanto confermato il risarcimento già riconosciuto in primo grado, sulla base della teoria della «c.d. chance ontologica», consistente nell’aspettativa giuridica «già presente nel patrimonio dell’impresa danneggiata», correlata al «rispetto degli obblighi di evidenza pubblica e/o concorsualità imposti dalla legislazione in materia di contratti pubblici».
Quindi, in sintesi, la teoria della chance ontologica configura tale posizione giuridica come un danno emergente, ovvero come bene giuridico già presente nel patrimonio del soggetto danneggiato, la cui lesione determina una perdita suscettibile di autonoma valutazione sul piano risarcitorio.
La teoria eziologica intende invece la lesione della chance come violazione di un diritto non ancora acquisito nel patrimonio del soggetto, ma potenzialmente raggiungibile, con elevato grado di probabilità, statisticamente pari almeno al 50%. Si tratta dunque di un lucro cessante.
Applicate tali coordinate al caso di specie, l’accoglimento di quest’ultima teoria comporterebbe il rigetto della domanda risarcitoria proposta nel presente giudizio da Y. Per contro, l’adesione alla prima non esclude il ristoro per equivalente in questione.
Per queste ragioni va dunque disposto il deferimento in sede nomofilattica ai sensi del sopra citato art. 99, comma 1, Cod. proc. amm.

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