L’Antitrust critica l’ANAC: le sanzioni, per costituire grave illecito professionale, devono essere definitive, non esecutive

Autorità garante della concorrenza e del mercato, osservazioni sulle linee guida n. 6 dell’ANAC

L’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha formulato alcune osservazioni sulle Linee Guida n. 6 dell’Autorità nazionale anticorruzione di attuazione del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possono considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’articolo80, comma 5, lett.c) del Codice”), come aggiornate a seguito delle modifiche apportate al Codice dei contratti pubblici dal D.lgs. n. 56/2017 (c.d. correttivo), nell’ottica di contribuire a creare un contesto di maggiore certezza giuridica per le imprese che partecipano agli appalti pubblici.
Sul presupposto della natura meramente esemplificativa delle ipotesi suscettibili di integrare un grave illecito professionale, elencate nel citato comma,le Linee guida individuano tra le situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico “i provvedimenti esecutivi dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato di condanna per pratiche commerciali scorrette e per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblicae posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare ”.
Tanto premesso, l’Antitrust ha ribadito la valutazione positiva della scelta generale di individuare espressamente negli illeciti concorrenziali ipotesi di gravi illeciti professionali idonee a determinare l’esclusione di un concorrente da una procedura di evidenza pubblica, in quanto una simile ipotesi –oltre che conforme alla normativa europea –appare idonea ad assicurare un adeguato effetto di deterrenza nella commissione di illeciti antitrust nell’ambito di gare pubbliche2.
Tuttavia la scelta di attribuire rilevanza al provvedimento meramente “esecutivo” dell’Autorità –e non più ai “provvedimenti di condanna divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato” come recitava la precedente versione delle Linee Guida –ai fini della valutazione in merito alla sussistenza di un grave illecito professionale ai sensi dell’articolo80, comma 5, lett. c), comporta alcune criticità.
Al riguardo, si segnala il possibile contrasto di tale indicazione con l’articolo80, co. 10, del Codice dei contratti pubblici, che ha fissato la durata della causa di esclusione pari a tre anni decorrenti dalla data del suo “accertamento definitivo”, da intendersi -come osservato dal Consiglio di Stato nel citato parere n. 2286/2016 -quale data non già del fatto ma del suo accertamento giudiziale definitivo.
Peraltro, al fine di evitare una proliferazione del contenzioso e continui effetti sulle gare in corso derivanti dal possibile esito divergente dei giudizi, l’Antitrust ha segnalato che appare preferibile individuare la data dell’accertamento definitivo non in quella del provvedimento esecutivo dell’Autorità (che non è definitivo), ma in quello dell’intervenuta inoppugnabilità dell’accertamento da parte dell’Autorità (nell’ipotesi di provvedimenti non impugnati) o nella pronuncia definitiva del giudice amministrativo (in caso di impugnazione).

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