La revoca degli atti di gara, se è in elusione di giudicato, è radicalmente nulla, non solo illegittima

Consiglio di Stato, sentenza n. 1147 del 23 febbraio 2018

Bene il primo giudice ha delineato la violazione del giudicato, che rende nulla la revoca degli atti di indizione della gara: il Ministero ha eluso l’ottemperanza, dando immediato e immotivato luogo all’esercizio del potere di autotutela.
Consegue che non occorre approfondire il fondamento delle censure dedotte contro l’autotutela, perché, se si riscontra che il potere così esercitato è sintomaticamente in elusione, volontaria o involontaria che sia, dell’accordata tutela giurisdizionale, l’atto è nullo e non solo illegittimo ex art. 21-septies l. n. 241 del 1990.
Il rilievo riguarda anche la revoca degli atti di gara per sopravvenuta mancanza di copertura finanziaria, oggetto della presente controversia: è indispensabile, anche a bilanciamento degli interessi pubblici e privati tutelati dall’art.21-quinquies l. n.241 del 1990, che l’Amministrazione motivi e comprovi in modo stringente l’effettiva sussistenza di tale impossibilità, con elementi concreti e non mere e generiche affermazioni di principio.
In presenza di un giudicato, infatti, il giudice è tenuto a un’analisi particolarmente approfondita delle ragioni poste a fondamento della nuova valutazione dell’interesse pubblico al fine di stabilire se la mancata riedizione del potere in conseguenza della revoca della gara originariamente indetta sia dettata da sopravvenute esigenze di pubblico interesse o non sia invece un espediente per eludere il contenuto del giudicato: il che appare, invece, nella specie.
Peraltro, la revoca degli atti di gara per sopravvenuta mancanza di copertura finanziaria è dubbia anche in punto legittimità, atteso che detta condizione non può ascriversi alla categoria dei “sopravvenuti motivi di pubblico interesse”, ovvero a quella del “mutamento della situazione di fatto non prevedibile”.
Pertanto ed ulteriormente, bene l’appellata sentenza ha affermato che qualora il risarcimento in forma specifica non fosse possibile, l’ATI avrà diritto al risarcimento per equivalente dei danni subiti per mancata possibilità di eseguire l’appalto; e che il danno andrà liquidato quale risarcimento dell’interesse positivo, la presenza del giudicato escludendo che l’illecito dell’Amministrazione possa essere ricondotto ad una forma di responsabilità di tipo precontrattuale: si tratta invero di responsabilità per inosservanza degli obblighi derivanti dal giudicato.
Del resto, un conto è la conduzione di una trattativa contrattuale, da cui non deriva obbligo di stipulare il contratto, ma solo il rispetto del dovere immanente di buona fede (con conseguente responsabilità precontrattuale se lo si viola); un conto è la presenza di un obbligo specifico, che ha la fonte nel giudicato, di procedere ad aggiudicazione e stipulazione, come nel caso di specie.

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