Se la “privativa industriale” è provata, la mancata indagine di mercato non rende l’affidamento illegittimo

Corte dei Conti, Sezione giurisdizionale regionale per l’Emilia-Romagna, sentenza n. 81 del 5 aprile 2018

La tesi sulla quale è incentrata la contestazione formulata dalla Procura, è che i contratti in questione sarebbero stati stipulati in violazione delle normali procedure di evidenza pubblica e trattati in modo esclusivo con la società Beghelli in base all’art. 57, comma 2, lettera b), del d.lgs. n. 163/2006, con conseguente illegittimità delle procedure di acquisizione dei servizi e delle forniture di specie.
La conseguente nullità degli stessi contratti comporterebbe un danno pari all’intera misura di quanto esborsato dal Comune, in proprio ed attraverso la società partecipata per l’acquisizione dei servizi da parte della impresa Beghelli.
La tesi della Procura non può trovare accoglimento per il seguente ordine di motivi.
L’orientamento del Consiglio di Stato (cfr., sent. n. 845/2014, confermativa della sentenza Tar Calabria n. 544/2013 proprio su un analogo caso di “privativa Beghelli”) sulla portata dell’art. 57, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 era, piuttosto, nel senso che “l’inciso “ove possibile” – che condiziona ad una fase di “indagine di mercato” para-competitiva, con la preventiva consultazione di un numero minimo di tre operatori, il mancato esperimento della gara – consentiva di non attualizzare l’obbligo, normativamente condizionato, di una tale fase negoziata di diritti di privativa industriale”.
Le delibere comunali n. 70/2008 e 73/2009, oltre che le dichiarazioni rese dai convenuti confermano che il contraente Beghelli fu selezionato in ragione della privativa industriale della stessa Beghelli di cui la Giunta comunale valutò i relativi brevetti (cfr., delibera n. 78/2008, riportata in stralcio al precedente punto 2.2.) come idonei ad offrire un sistema “di telecontrollo a distanza della doppia lampada” a basso consumo, quantificato nel primo anno nella misura del 43%.
Infatti, sul punto, a smentire l’assunto è la semplice lettura delle delibere della Giunta comunale n. 70/2008 e n. 73/2009, nelle quali si fonda la scelta della Beghelli non su mere ragioni di opportunità bensì, segnatamente, di disponibilità esclusiva da parte di tale ditta di congegni tecnologici unici e coperti da privativa industriale (brevetti di invenzione industriale puntualmente riportati nella delibera n. 70/2008) a realizzare al meglio gli obiettivi della Giunta comunale.
Quanto precede esclude dunque che le procedure ad evidenza pubblica (effettuate sia dal Comune sia dalla società partecipata) fossero illegittime per mancato esperimento di un’indagine di mercato preventiva idonea a dimostrare l’oggettiva esistenza di un unico operatore sul mercato in grado di offrire quanto richiesto dall’Amministrazione comunale.

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