Se il Comune è socio (anche indiretto) della società partecipante alla gara, quest’ultima deve essere esclusa

TAR Campania, sentenza n. 524 del 6 aprile 2018

Nel caso in esame, come rappresentato da parte ricorrente, i collegamenti che determinano il conflitto di interessi in capo alla Stazione appaltante nei confronti dell’aggiudicataria Iren Energia S.p.A. derivano dalla circostanza (risultante dalle visure camerali versate in atti, e comunque non contestata in punto di fatto) che:
a. la Iren Energia S.p.A., aggiudicataria, è interamente posseduta dalla Iren S.p.A.;
b. il Comune di Salerno – per il tramite della Salerno Energia Holding S.p.A., che possiede interamente – e la Iren S.p.A. – per il tramite della Iren Mercato S.p.A., che possiede interamente – sono soci, rispettivamente al 48,82% e al 50%, nella Salerno Energia Vendite S.p.A.
In altri termini, il Comune di Salerno (Stazione appaltante) e la Iren S.p.A. (unica proprietaria della aggiudicataria Iren Energia S.p.A.) – attraverso società interamente possedute (la Salerno Energia Holding S.p.A. e la Iren Mercato S.p.A.) – sono soci, rispettivamente per il 48,82% e per il 50%, nella Salerno Energia Vendite S.p.A.
Sussiste, quindi, una cointeressenza di fatto – non dichiarata in sede di domanda di partecipazione, tra il Comune appaltante e la (unica proprietaria della) Società aggiudicataria, che avrebbe dovuto determinarne l’esclusione, non potendosi in astratto escludere il rischio di distorsioni nell’azione amministrativa svolta e nei poteri esercitati.
Né sotto tale profilo rileva l’art. 2325 cod. civ., richiamato dalla difesa della controinteressata, il quale attiene al dato formale dell’autonomia patrimoniale delle società, ma nulla ha a che vedere con il profilo sostanziale – e affatto distinto – del possibile vulnus alla imparzialità dell’Amministrazione nella duplice veste di socio (di minoranza) della società proprietaria dell’aggiudicataria e di Stazione appaltante.
Il complesso quadro sopra delineato – sia quanto agli assetti proprietari, sia sotto il profilo del concreto atteggiarsi dei poteri nell’ambito delle società interessate – fa dunque ritenere inverata la situazione di potenziale conflitto tra gli interessi di cui l’Amministrazione è portatrice nello svolgimento delle funzioni di Stazione appaltante e quelli che deve esprimere nella qualità di socio; conflitto al quale il diritto interno e quello eurounitario fanno corrispondere la sanzione espulsiva, in una prospettiva schiettamente proconcorrenziale.

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