La violazione delle linee guida ANAC può costituire presupposto per il reato di abuso d’ufficio?

Vincenzo Neri, Consigliere di Stato, “Note minime sulla disapplicazione delle linee guida ANAC da parte del giudice amministrativo e sulla rilevanza penale della loro violazione”, pubblicato il 6 marzo 2018

Sembra a chi scrive, che la violazione delle linee guida ANAC di tipo vincolante possa farsi rientrare nella violazione di regolamento quale presupposto per l’applicazione del reato in questione.
Se, sotto un primo profilo, è certamente vero che le linee guida vincolanti non hanno il nomen iuris di regolamento e che dunque manca il requisito della qualificazione formale, sotto altro profilo, non v’è dubbio che tali linee guida condividono del regolamento numerose caratteristiche che, senza particolari difficoltà, possono farci concludere nel senso ora indicato. Ed invero l’ANAC è titolare per legge di un vero e proprio potere di adozione di tali linee guida al pari di quello che avviene per il potere regolamentare del Governo con l’articolo 17 l. 400/1988. In secondo luogo non v’è dubbio che tali linee guida possiedono le caratteristiche proprie dei regolamenti – generalità astrattezza e innovatività – e ne condividono la natura sostanziale tanto da avere preso, in alcuni casi, proprio il posto del regolamento di esecuzione. Infine la conclusione può dirsi corretta anche sotto il profilo del procedimento di adozione perché il procedimento descritto dall’articolo 213, co. 2, codice, pur essendo diverso da quello delineato dall’articolo 17 l. 400/1988, garantisce una formazione di tali atti rispettosa di diversi principi tra cui quello di pubblicità. In altri termini la “fuga dal regolamento” (in questo caso prevista dalla legge), con riferimento alle linee guida ANAC, non ha determinato un deficit di pubblicità né l’attenuazione delle garanzie connesse al rispetto di un procedimento per l’adozione di un atto sostanzialmente normativo.
Va in ultimo precisato che a conclusione analoga può giungersi anche per altra via: poiché è la legge stessa a prevedere in alcuni casi la vincolatività delle linee guida (si ricordi quanto stabilito dall’articolo 1, comma 1, lett. t) l. 11/2016), la violazione di quest’ultime integra la violazione della legge e quindi il presupposto del fatto di reato di cui abbiamo parlato.
Naturalmente a conclusione opposte deve giungersi con riferimento alle linee guida non vincolanti in ragione della differente natura giuridica. Anche se l’accostamento è solo parzialmente esatto, va ricordato che dottrina e giurisprudenza escludono che la violazione delle circolari possa integrare il reato di abuso d’ufficio proprio perché in queste manca il requisito della cogenza.

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