Consiglio di Stato, sentenza n. 3123 del 24 maggio 2018

Deve essere rimessa alla Corte di Giustizia UE la questione pregiudiziale se una misura consistente nello stanziamento per legge di 70 mln di euro a favore di un operatore del settore del trasporto ferroviario, alle condizioni stabilite dalla l. 28 dicembre 2015, n. 208 (art. 1, comma 867), come modificata dal d.l. 24 aprile 2017, n. 50, e il successivo trasferimento dello stesso ad altro operatore economico, senza gara e per un corrispettivo pari a zero, costituisca aiuto di Stato

ai sensi dell’art. 107 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea; in caso affermativo occorre stabilire se l’aiuto in questione sia comunque compatibile con il diritto dell’UE e quali siano le conseguenze della sua mancata notifica ai sensi dell’art. 107, par. 3, del TFUE (1).
La disposizione di legge di stabilità per il 2016 in esame (l’art. 1, comma 867, l. 28 dicembre 2015, n. 208) ha autorizzato a carico del bilancio dello Stato per l’anno 2016 una spesa di 70 milioni «al fine di assicurare la continuità operativa della società» nelle more dell’attuazione del piano di risanamento (sesto periodo).
Un primo profilo rilevante consiste nello stabilire se possa esservi un aiuto di Stato ex art. 107 del Trattato di fronte ad una cessione azionaria che si esaurisce nel perimetro delle articolazioni ministeriali dello Stato, posto che l’intero capitale della Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici prima del trasferimento contestato nel presente giudizio era detenuto dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ed ora fa capo al Ministero dell’economia e delle finanze, partecipante al 100% del capitale dell’acquirente Ferrovie dello Stato Italiane.
Ciò premesso, secondo il risalente orientamento della Corte di giustizia qualsiasi entità che eserciti un’attività economica, a prescindere dallo status giuridico e dalle sue modalità di finanziamento, può essere considerata un’impresa ai fini del diritto della concorrenza (tra le altre: sentenze 23 aprile 1991, C-41/90, Hofner e Elsner; 11 dicembre 1997, C-55/96, Job Centre; 18 giugno 1998, C-35/96, Commissione c/ Italia; 16 marzo 2004, C-264/01, AOK Bundesverband; 23 marzo 2006, C-237/04, Enirisorse). Pertanto appare pacifico che la s.p.a. Ferrovie dello Stato Italiane possa rientrare in quest’ampia nozione, rilevante ai sensi dell’art. 107, paragrafo 1, del Trattato.
Sotto un distinto profilo, va considerata la finalità del trasferimento. Infatti, l’operazione è stata compiuta per il dichiarato obiettivo di risanare un’azienda pubblica in situazione di squilibrio patrimoniale, attraverso la sua acquisizione da parte di altra impresa pubblica in possesso dei necessari requisiti tecnici ed economico-finanziari. Da ciò si ricava che lo stanziamento previsto nella legge di stabilità per il 2016 non è finalizzato ad una migliore collocazione sul mercato della società, a favore di un operatore economico privato, ma a recuperare la redditività di una partecipazione pubblica, come si desume dalle condizioni previste nel decreto ministeriale impugnato nel presente giudizio per il trasferimento della partecipazione a favore di Ferrovie dello Stato Italiane. 
L’operazione sembra pertanto collocarsi in un contesto e per scopi per i quali è invocabile il principio di neutralità dell’Unione rispetto ai regimi proprietari delle imprese, sancito dall’art. 345 del medesimo Trattato, in virtù del quale gli Stati membri possono legittimamente perseguire l’obiettivo di istituire o (per quanto riguarda il caso di specie) di mantenere un regime di proprietà pubblico per talune imprese, da cui si ricava il corollario della parità di trattamento tra imprese pubbliche e private. 
Le imprese appellanti sostengono nondimeno che l’art. 345 del Trattato ora menzionato sia stato violato nel caso di specie, per la mancanza del c.d. test dell’operatore privato in un’economia di mercato, ripetutamente affermato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia (tra le altre: sentenze 21 marzo 1991, C-303/88, Italia c/ Commissione; 14 settembre 1994, C-278/92, 279/92 e 280/92, Spagna c/ Commissione; 16 maggio 2002, C-482/99, Francia c/ Commissione; 28 gennaio 2003, C-334/99, Germania c/ Commissione), a causa del fatto che la cessione della partecipazione in Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici è avvenuta senza gara ed è dunque mancato il c.d. test dell’operatore privato in un’economia di mercato.
Particolare enfasi è posta sul punto alla segnalazione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato del 26 ottobre 2016 (prot. n. 68258), che con riguardo all’operazione oggetto del presente giudizio ha espresso rilievi critici per le modalità con cui essa è stata realizzata, ed in particolare perché svolta «senza una preventiva valutazione al fine di verificare il rispetto del cd. Market Economy Operator Test»; e dunque senza che sia stato «preventivamente individuato alcun valido riferimento del valore di mercato» di Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici.
A questo specifico riguardo, va ricordato che secondo la Corte di giustizia una holding pubblica può ripianare le perdite di una controllata, laddove sia prevedibile un miglioramento della redditività (sentenza 21 marzo 1991, C–303/88, Lanerossi I), e ciò è quanto il decreto ministeriale impugnato nel presente giudizio espressamente si prefigge.
Si dubita, inoltre, che sia configurabile un aiuto di Stato nel caso in cui il presunto beneficio economico sia intervenuto fra due entità interamente partecipate dallo Stato (e interamente riferibili a due Ministeri) i quali non presentano bilanci autonomi, ma i cui stati di previsione confluiscono nell’unico bilancio statale.