La compartecipazione societaria della stazione appaltante alla società concorrente, non determina ex se violazione della concorrenza

Consiglio di Stato, sentenza n. 3401 del 5 giugno 2018

Ritiene il Collegio che correttamente il primo giudice abbia escluso la ricorrenza, nel caso di specie, della fattispecie di cui all’art. 42, comma 2 del d.lgs. n. 50 del 2016, riferendosi il conflitto di interesse al solo “personale” della stazione appaltante, espressione che – per quanto interpretata in senso ampio come comprensiva non solo dei dipendenti in senso stretto, ossia i lavoratori subordinati, ma anche di quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), “siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna” (così Cons. Stato, V, 11 luglio 2017, n. 3415) – non consente obiettivamente di ricomprendere anche le società partecipate o controllate dalla stazione appaltante.
Più in generale, come chiarito dal precedente di Cons. Stato, VI, 11 luglio 2008, n. 3499, “la compartecipazione societaria dell’amministrazione aggiudicatrice alla società concorrente non determina alcuna automatica violazione dei principi concorrenziali e di parità di trattamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2004, n. 6325; Cons. Giust. Amm., 24 dicembre 2002, n. 692)”, di talché, “in assenza di prove in ordine a specifiche violazione delle regole di evidenza pubblica, deve escludersi che la mera partecipazione dell’ente pubblico ad una società concorrente rappresenti un elemento tale da pregiudicare la regolarità della gara”.
Infine, con il quarto motivo di appello viene dedotta, in relazione al bando di gara del project financing, la presunta sproporzione operata dall’amministrazione nella fissazione dei requisiti di qualificazione sotto il profilo tecnico-organizzativo: in particolare, attraverso tale previsione di cui ai p.tti 12.1.2 e 12.5 del disciplinare di gara, il Comune di Verona avrebbe “del tutto reso impossibile la partecipazione di soggetti formati da più operatori, poiché, imponendo che la mandataria (o il concorrente singolo) sia titolare di un contratto che da solo compre il 66% dei punti-luce presenti nell’intero servizio in gara e addirittura l’83% dell’intero requisito richiesto, ha posto un requisito del tutto sproporzionato”.
Di diverso avviso: TAR Campania, sentenza n. 524 del 6 aprile 2018

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