Quando non c’è una “sinergica convergenza”, non si può far ricorso a convenzioni tra enti pubblici

ANAC, deliberazione n. n. 619 del 4 luglio 2018

In coerenza con l’avviso giurisprudenziale in materia (Corte di Giustizia UE, ord.16 maggio 2013, causa C-564/11; sent. 19 dicembre 2012, causa C-159/11; Consiglio di Stato, sent. n. 3130 del 23/06/2014 e n. 3849 del 15 luglio 2013), l’Autorità ha ulteriormente osservato sull’argomento (pareri sulla normativa AG/07/15/AP, AG34/16/AP e Del. n. 216/2016, riferiti all’assetto normativo recato da d.lgs. 163/2006), che le direttive sugli appalti devono essere applicate sulla base di un approccio funzionale, e cioè in modo coerente con gli obiettivi ad esse sottesi, i quali consistono nell’imporre alle amministrazioni il rispetto della concorrenzaladdove debba affidare attività economicamente contendibili.
Conseguentemente, gli accordi tra PA sono necessariamente quelli aventi la finalità di disciplinare attività non deducibili in contratti di diritto privato, perché non inquadrabili in alcuna delle categorie di prestazioni elencate nell’allegato II-A alla direttiva appalti 2004/18/CE; il contenuto e la funzione elettiva di tali accordi è quella di regolare le rispettive attività funzionali, purché di nessuna di queste possa appropriarsi uno degli enti stipulanti. Pertanto, qualora un’amministrazione si ponga rispetto all’accordo come un operatore economico,prestatore di servizi e verso un corrispettivo, anche non implicante il riconoscimento di un utile economico ma solo il rimborso dei costi, non èpossibile parlare di una cooperazione tra enti pubblici per il perseguimento difunzioni di servizio pubblico comune, ma di uno scambio tra i medesimi. Negli accordi tra amministrazioni pubbliche, pertanto, assume rilievo laposizione di equiordinazione tra le stesse, al fine di coordinare i rispettivi ambiti di intervento su oggetti di interessecomune e non di comporre un conflitto di interessi di carattere patrimoniale; occorre, in sostanza, una “sinergica convergenza” su attività di interesse comune, pur nella diversità del fine pubblico perseguito da ciascuna amministrazione. Tale convergenza difetta nel caso in cui il contratto sia inquadrabile nel paradigma generale previsto dall’art. 1321 cod. civ., essendo caratterizzato dalla patrimonialità del rapporto giuridico con esso costituito e disciplinato, a causa della riconducibilità delle prestazioni demandate all’ente di servizi che – pur rientranti in astratto nella sua istituzionale funzione – sono annoverabilitra le attività di cui all’allegato II-A alla direttiva 2004/18 e sonodestinate ad essere fatte proprie dall’Amministrazione affidante, in quanto strumentali rispetto ai suoi compiti, con acquisizione di una utilitas in via diretta delle stesse.

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