La P.A. non può continuare a dare esecuzione ad un contratto di lavoro in contrasto con la norma imperativa.

Corte di Cassazione, sentenza n. 20466 del 2 agosto 2018

Più volte questa Corte ha chiarito che, nel pubblico impiego contrattualizzato, il datore di lavoro, pur non potendo esercitare poteri autoritativi, è tenuto ad assicurare il rispetto della legge e, conseguentemente, non può dare esecuzione ad atti nulli (da ultimo, v Cass. n. 25018 del 2017). La natura privatistica degli atti di gestione dei rapporti di lavoro di cui all’art. 2 del d.lgs. n. 165 del 2001 non consente alle Pubbliche Amministrazioni di esercitare il potere di autotutela, che presuppone la natura amministrativa del provvedimento e l’esercizio di poteri autoritativi; tuttavia, qualora l’atto adottato risulti in contrasto con norma imperativa, l’ente pubblico, che è tenuto a conformare la propria condotta alla legge, nel rispetto dei principi sanciti dall’art. 97 Cost., ben può sottrarsi unilateralmente all’adempimento delle obbligazioni che trovano titolo nell’atto illegittimo ed in tal caso, al di là dello strumento formalmente utilizzato e dell’autoqualificazione, la condotta della P.A. è equiparabile a quella del contraente che non osservi il contratto stipulato, ritenendolo inefficace perché affetto da nullità (Cass. n. 3826 del 2016, n. 19626 del 2015, n. 8328 del 2010 e Cass. n. 25761 del 2008). Dalla natura privatistica degli atti di gestione del rapporto discende inoltre che, qualora il dipendente intenda reagire all’atto unilaterale adottato dalla P.A., deve fare valere in giudizio il diritto soggettivo che da quell’atto è stato ingiustamente mortificato e non limitarsi a sostenere l’illegittimo esercizio di poteri di autotutela, perché il giudice «ordinario è giudice non dell’atto ma del rapporto e dei diritti/doveri che dallo stesso scaturiscono. Ciò comporta che il thema decidendum necessariamente si estende alla sussistenza o meno della ragione di nullità fatta valere dall’Amministrazione, essendo incontestabile che nel sistema privatistico l’atto nullo, in quanto improduttivo di effetti giuridici, non può essere posto dal dipendente a fondamento del diritto soggettivo azionato.

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