TAR Puglia, sentenza n. 1189 del 7 agosto 2018

In merito alla necessità di una declaratoria o meno di estinzione del reato, a seguito di sospensione condizionale della pena e/o di cd. pena patteggiata, si è registrato un contrasto giurisprudenziale, che vede la tesi prevalente della necessità di una pronuncia espressa in merito alla intervenuta estinzione (ex multis: T.A.R. Lazio, sez. II, 24 maggio 2018 n. 5755; Cons. St., sez. V, 28 agosto 2017 n. 4077; Cons. St., sez. V, 15 marzo 2017 n. 1172; Cons. St, sez. V, 28 dicembre 2016 n. 5478; Cons. St., sez. V, 5 settembre 2014 n. 4528; Cons. St., sez. VI, 3 ottobre 2014 n. 4937), contraddetta da una tesi minoritaria, affiorata anche nella giurisprudenza recente (Cons. St., sez. VI, 7 maggio 2018 n. 2704), che invece reputa sufficiente la constatazione della circostanza del mero decorso del tempo successiva alla sentenza di condanna a pena sospesa o patteggiata, onde poter ricavare il maturato effetto estintivo del reato, che esima il partecipante alla procedura di evidenza pubblica dal palesare in sede di gara il precedente penale subito.
Sul versante della giurisprudenza penale, invece, la talora asserita mancanza di necessità di una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione in tema di avvenuta estinzione del reato, a seguito di pena sospesa o di pena patteggiata (Cass., sez. III pen., 21 settembre 2016 n. 19954), attiene alle sole finalità intra-sistematiche del diritto penale, volte ad assicurare il favor rei nell’applicazione degli istituti penalistici c.d. premiali o comunque di favore nella valutazione della colpevolezza del reo con riferimento alla fattispecie penale concreta rilevante nel caso di specie e non può, invece, spiegare alcun altro effetto per le diverse finalità extra-sistematiche di collegamento con altri rami dell’ordinamento, come per la materia degli appalti pubblici, laddove assumono una maggiore preminenza le esigenze di certezza pubblica.
Difatti, per l’ordinamento generale, il casellario giudiziale documenta – quale particolare registro tenuto da un ufficio pubblico, ai fini di certezza – i precedenti penali, come disposto dal d.p.r. 14 novembre 2002, n. 313; ciò pone al partecipante alla procedura ad evidenza pubblica l’onere di premunirsi da eventuali contestazioni di precedenti sfavorevoli, anche non dichiarati alla stazione appaltante, facendovi ivi constatare la propria situazione aggiornata, comprendente le intervenute cause di estinzione del reato e/o della pena, agli effetti del rilascio dei relativi certificati (cfr. artt. 24-25-25-bis d.p.r. n. 313 cit.), onde poter dimostrare la piena capacità a contrarre.
Ergo, la stazione appaltante non può che ricavare da quanto risulti presso il casellario giudiziale le informazioni utili a riscontrare le situazioni soggettive, in cui versano i soggetti qualificati ex lege dell’operatore economico, che partecipino ad una procedura di gara pubblica, risultando le relative certificazioni rilasciate quanto basta per riscontrare le auto-dichiarazioni degli offerenti, con conseguente onere da parte di questi ultimi di attivarsi, per tempo, nel far constatare la propria situazione aggiornata, in virtù delle declaratorie di estinzione di reati o di pene inflitte, o ancora per la concessa riabilitazione.
In definitiva, senza l’accertamento costitutivo del giudice dell’esecuzione penale non può ritenersi sussistere, almeno per l’affidamento dei terzi, qual segnatamente è anche la stazione appaltante, l’avvenuta estinzione del reato, per via della maturazione di tutti i requisiti e le condizioni di legge.
In conclusione, deve rimarcarsi che, come già anticipato in sede cautelare, ai fini della partecipazione alle gare pubbliche, l’estinzione del reato, che consente di non dichiarare l’emanazione del relativo provvedimento di condanna, sotto il profilo giuridico, non è affatto automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere riscontrata in una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione penale (art. 676 c.p.p.), sola figura a cui l’ordinamento attribuisce la potestà di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria, con la conseguenza che, fino a quando non intervenga quel provvedimento giurisdizionale, che va di norma richiesto con istanza di parte, non può legittimamente parlarsi di reato estinto e il concorrente non è esonerato dalla dichiarazione, da rendersi in sede di gara pubblica, circa la sussistenza dell’intervenuta condanna (in questo senso: Cons. Stato, Sez. III, 29 maggio 2017, n. 2548; Sez. III, 5 ottobre 2016, n. 4118; Sez. V, 28 agosto 2017, n. 4077; Sez. V, 15 marzo 2017, n. 1172; contra: Sez. VI, 7 maggio 2018 n. 2704).