La decadenza dall’aggiudicazione, se vi è esecuzione anticipata del contratto, è di competenza del giudice ordinario

Corte di Cassazione, SS.UU., sentenza n. 24411 del 5 ottobre 2018

Avuto riguardo al fatto che il provvedimento che ha dichiarato la decadenza dell’aggiudicazione è intervenuto in una situazione in cui vi era stata l’anticipata esecuzione del contratto, poiché tale anticipata esecuzione è attività che, pur in difetto di stipulazione in via ordinaria del contratto, trova la sua giustificazione in un rapporto convenzionale e poiché la legge regolatrice dello stesso pur sempre è riconducibile al capitolato, posto che l’anticipata esecuzione è tale rispetto al contratto e trova, non diversamente da esso, nel capitolato la legge regolatrice, il potere esercitato dall’A.O. Cannizzaro di fronte all’ingiustificata interpretazione a suo dire del capitolato con riferimento alle apparecchiature lineari si è risolto in una reazione di fronte ad un preteso inadempimento della ricorrente e, dunque, è stata una manifestazione dichiarativa della risoluzione del rapporto all’esito di una diffida ad adempiere espressa con la concessione di termini per la produzione. Come tale il comportamento dell’A.O. Cannizzaro, una volta individuata la “legge” regolatrice dell’anticipata esecuzione del contratto pur sempre nel C.S.A., come in ogni caso i cui nell’accordo di esecuzione non si provveda specificamente, risulta riconducibile all’art. 25 del C.S.A., che disciplina la risoluzione del contratto. Si tratta, dunque, di comportamento che, al di là della sua formale espressione come provvedimento, ha la sostanza di atto dichiarativo di un’intervenuta risoluzione per inadempimento. La relativa controversia, anche al di là delle precisazioni che si sono sopra svolte, dovendo l’anticipata esecuzione del contratto essere trattata allo stesso modo di come la posizione delle parti sarebbe stata da trattare a contratto concluso, è soggetta alla giurisdizione dell’a.g.o.
Ma alla stessa soluzione si perviene, sempre al lume delle considerazioni e precisazioni sul riparto sopra effettuate, se la controversia oggetto di regolamento si apprezza a prescindere dall’esecuzione anticipata, cioè se si considera come contesa tra le parti in ordine al contenuto che in base al C.A.P. avrebbe dovuto assumere il contratto. Si è già detto che l’art. 11 d.lgs. n. 163 del 2006, quando nel comma 9, allude alla posizione delle parti dopo l’aggiudicazione come oggetto di un “vincolo” ed anche al di là di tale previsione non è discutibile che, intervenuta l’aggiudicazione le posizioni delle parti, al di fori dell’eventuale esistenza di poteri autoritativi specifici riconosciuti all’Amministrazione, risulta paritetica e si iscrive nella legge comune civile regolatrice della posizione delle parti in vista della conclusione del contratto e, dunque, nell’àmbito della fattispecie dell’art. 1337 cod. civ. (su cui, in riferimento alle problematiche del riparto di giurisdizione si veda Cass., sez. Un. n. 10413 del 2017). Ed anzi, stante la tipizzazione delle scansioni della vicenda, che risulta dalla stessa legge regolata nell’art. 11 e nell’art. 12 del d.lgs. citato con una certa precisione, risulta assegnata al precetto di riferimento nel codice civile, espresso nell’art. 1337 cod. civ., una serie di specifici contenuti. Ne segue che il provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione adottato dal’A.O. Cannizzaro, fermo che per quel che si è detto non è riconducibile all’esercizio di un potere autoritativo, appare espressione di un sostanziale recesso dalle trattative dirette alla stipula del contratto dopo l’aggiudicazione e, dunque, di un potere di natura privatistica, come tale da apprezzare alla stregua dell’art. 1337 cod. civ. quanto alla sua giustificazione e tenendo conto che la posizione delle parti nella cornice di detta norma si muoveva in un àmbito segnato sia dall’art. 11 e dall’art. 12 del d.lgs. n. 163 del 2006, sia gradatamente dalla lex specialis del futuro contratto, siccome specificata dal Capitolato Speciale di Appalto, in relazione al quale il contenuto del futuro contratto doveva essere determinato. 10. Conclusivamente dev’essere affermata la giurisdizione del giudice ordinario sulla controversia introdotta con il ricorso originario al t.a.r. catanese. La giurisdizione si estende ai due ricorsi per motivi aggiunti, poiché essi concernono situazioni dipendenti dalla cognizione dell’oggetto del ricorso originario

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