Consiglio di Stato, ordinanza n. 6264 del 5 novembre 2018

Ha ricordato la Sezione che la normativa regionale, qualora intesa nel senso di imporre per il trasporto sanitario c.d. ordinario il convenzionamento diretto, relegando all’impossibilità di esso il ricorso all’evidenza pubblica, si pone in aperto contrasto con la normativa europea e nazionale di recepimento. Infatti, si potrebbe attribuire alla normativa sul partenariato pubblico-pubblico il significato di consentire motivatamente l’affidamento diretto in convenzione, ma non certo di imporlo, e ciò, comunque, tenendo ferma per la stazione appaltante l’opzione prioritaria di effettuare una gara.
Alla luce della valenza generale rivestita dagli accordi organizzativi di cui all’art. 15 della legge 241/1990 (cfr Cons. St., sez. V, n. 1707 del 2007 e n. 5207 del 2011), gli enti pubblici possono “sempre” utilizzare lo strumento convenzionale per concludere tra loro accordi organizzativi volti a disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune e in particolare, per quanto qui interessa, al fine di programmare e di realizzare un servizio pubblico di soccorso alla persona in situazioni di emergenza.
La giurisprudenza ha chiarito (Cons. St., sez. III, n. 6014 del 2013) che una cooperazione del genere tra autorità pubbliche non può interferire con l’obiettivo principale delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici, vale a dire la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri, “poiché l’attuazione di tale cooperazione è retta unicamente da considerazioni e prescrizioni connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico e poiché viene salvaguardato il principio della parità di trattamento degli interessati di cui alla direttiva 92/50, cosicché nessun impresa privata viene posta in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti” (Corte giust. comm. ue 9 giugno 2009, C – 480/06, punti 50 e 51).
L’art. 5, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 ha confermato l’esclusione dall’applicazione della disciplina dei contratti pubblici, in presenza delle condizioni ivi indicate, e rappresenta una disposizione ricognitiva di un quadro normativo e giurisprudenziale già pienamente consolidato (Cons. St., sez. III, n. 4631 del 2017).
Tuttavia dette disposizioni, che prevedono gli accordi tra pubbliche amministrazioni come modulo procedimentale di generale applicazione per lo svolgimento di attività di interesse comune, lo considerano una modalità alternativa all’affidamento delle attività stesse a operatori individuati sul mercato. Ma non lo impongono come modalità prioritaria.