Corte di Cassazione, sentenza n. 28151 del 5 novembre 2018

Non è invocabile l’art. 36 Cost., da leggere in combinato disposto con l’art. 52, comma 4, D.Lgs. n. 165/01 e con l’art. 2126 c.c. in quanto, anche alla luce dei precedenti nella giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 24373/2008), ove la pretesa sia avanzata da un dirigente (e non da un funzionario chiamato a svolgere mansioni dirigenziali) non è applicabile l’art. 52 citato, bensì l’art. 19 del medesimo decreto legislativo.
Il D.Lgs. n. 502/1992 (riordino della dirigenza sanitaria) all’art. 15, comma 5, prevede che il dirigente preposto ad una struttura complessa è sostituito, in caso di sua assenza o impedimento, da altro dirigente della struttura o del dipartimento individuato dal responsabile della struttura stessa e che alle predette mansioni superiori non si applica l’art. 2103 c.c.. Il D.Lgs. n. 165/01, a sua volta, all’art. 24, prevede che la retribuzione del personale con qualifica dirigenziale è determinato dai contratti collettivi per le aree dirigenziali e che il trattamento economico così determinato remunera tutte le funzioni e i compiti attribuiti ai dirigenti in base a quanto previsto dal medesimo decreto. In tale contesto, il trattamento economico è quello previsto dalla contrattazione collettiva, ivi compreso trattamento accessorio spettante in caso di conferimento temporaneo di mansioni diverse.
La sentenza n. 4690 del 2012 della Corte di cassazione ha pure ribadito che la retribuzione di posizione, in quanto collegata al valore dell’incarico svolto, soddisfa adeguatamente le previsioni di cui all’art. 36 Cost.. In conclusione, esclusa l’applicabilità dell’art. 52 D.Lgs. n. 165/01, norma non applicabile alla dirigenza medica, va ritenuto infondato l’assunto di una retribuzione non adeguata ai sensi dell’art. 36 Cost.. Né a diversa conclusione può pervenirsi in considerazione della circostanza che l’incarico si sia protratto oltre il “fisiologico”, ma ben poco realistico, termine di sostituzione originariamente previsto dal C.C.N.L., giacché il contratto non prevede in tale caso le spettanze invocate dall’appellato. Il dirigente aveva ricevuto l’indennità di cui all’articolo 18 C.C.N.L., nonché di seguito una retribuzione di posizione per sua natura commisurata al lavoro effettivamente svolto e quindi un trattamento economico superiore a quello che avrebbe percepito ove fosse stato tempestivamente selezionato il titolare ovvero fosse stata adottata una valutazione dell’incarico; aveva altresì maturato un’esperienza professionale utilmente spendibile per il formale conferimento dell’incarico rispetto ad altri, senza essere soggetto alla particolare disciplina relativa al conferimento di incarichi dirigenziali di struttura complessa.
Ben più ampia – ed inaccettabile – divaricazione dalla disciplina vigente in materia si avrebbe, del resto, ove si consentisse, come in sostanza l’appellato pretenderebbe, l’occupazione per anni di un posto di responsabile di struttura complessa senza selezione pubblica aperta ad esterni e senza i più stringenti vincoli che in punto di responsabilità sono previsti per il titolare così prescelto
Per la diversa ipotesi di un funzionario che sostituisce un dirigente, cfr Corte di Cassazione, sentenza n. 16698 del 25 giugno 2018