Cause di esclusione dagli appalti: SOS certezza del diritto. Pochi appunti sparsi

Faccio questo copia-incolla di appunti per chiarirmi le idee…

Sulle cause di esclusione dagli appalti per illecito anticoncorrenziale (prometto di farla breve!), già a fine 2017 l’ANAC con deliberazione del Consiglio n. 1008 dell’11 ottobre 2017 aveva aggiornato al d.lgs. 56 del 19/4/2017 le linee guida già approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016.
In sintesi, bastava che un soggetto fosse stato sanzionato dall’Antitrust per essere escluso da una gara, a prescindere dal fatto che avesse impugnato o meno le sanzioni.
Quindi si mettono in moto le sentenze e i pareri, che in Italia non mancano mai. Faccio solamente un elenco (altrimenti ci vorrebbe un’enciclopedia), dove ogni pronuncia è accompagnata da un “titolo” scelto da me, per far comprendere l’orientamento manifestato:

l’illecito antitrust non determina automatica esclusione dall’appalto, Consiglio di Stato, sentenza n. 722 del 5 febbraio 2018;
l’Antitrust critica l’ANAC: le sanzioni, per costituire grave illecito professionale, devono essere definitive, non esecutive, Autorità garante della concorrenza e del mercato, osservazioni sulle linee guida n. 6 dell’ANAC
Allora il Consiglio di Stato pensa bene di rimettere la questione alla Corte di Giustizia Europea (già, perche ANAC, Antitrust, TAR e Consiglio di Stato non bastano):
Alla Corte di giustizia Ue l’esclusione dalla gara per grave illecito professionale, Consiglio di Stato, ordinanza n. 2639 del 3 maggio 2018
Ad assumere una posizione più rigida ci pensano due TAR:
Incorre nell’esclusione dalla gara l’impresa che non dichiara un illecito professionale, ancorchè non definitivo e non annotato presso l’ANAC, TAR Lombardia, sentenza n. 591 del 18 giugno 2018
I gravi illeciti professionali “impugnati”, possono essere comunque causa di esclusione dalla gara, TAR Lazio, sentenza n. 7130 del 26 giugno 2018
Nel frattempo il Consiglio di Stato precisa
Appalti: la differenza tra esclusione con valutazione discrezionale (per gravi illeciti) e vincolata (per falsa dichiarazione sugli stessi illeciti), Consiglio di Stato, sentenza n. 5040 del 23 agosto 2018

Poi l’ANAC sembra fare dietrofront:
Esclusione dagli appalti. Dietrofront dell’ANAC: l’illecito antitrust deve essere definitivo, ANAC, Aggiornamento Linee guida n. 6, recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione, 28/9/

Infine, in un momento di chiarezza, il Consiglio di Stato prende una posizione che sembra essere definitiva:
Illeciti professionali: si può escludere l’impresa se vi è stato un primo vaglio giurisdizionale (anche in sede cautelare), Consiglio di Stato, parere 13 novembre 2018, n. 2616

Poteva finire bene, e invece.., il “coup de theatre”: il decreto legge “semplificazioni”, n. 135 del 14 dicembre 2018, (mai titolo sembrò più ironico) modifica l’art. 80, proprio nel punto maggiormente contestato. Si legge nella relazione tecnica che “Le modifiche riguardano il grave illecito professionale e sono tese ad allineare il testo dell’articolo 80, comma 5, lettera c) , del predetto codice alla direttiva 2014/24/UE, articolo 57, paragrafo 4, che considera in maniera autonoma le quattro fattispecie di esclusione indicate erroneamente, a titolo esemplificativo, nell’attuale lettera c) del comma 5 dell’articolo 80”
Non si comprende l’urgenza di modificare tale punto, anche perchè sulla modifica si potrà innestare un nuovo contenzioso e una ridda di ordinanze, sentenze, pareri (Antitrust, ANAC, Consiglio di Stato, ecc…).
Pressocchè contemporaneamente, l’ANAC invia l’atto di segnalazione n. 5 al Parlamento, per chiedere la modifica dell’art. 80, stavolta riguardo all’ambito soggettivo di applicazione.
Buona fortuna Italia

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