Se non c’è gara (nemmeno informale) non c’è turbata libertà degli incanti, ma è abuso in atti d’ufficio

Corte di Cassazione Penale, sentenza n. 57000 del 28 dicembre 2018

Come condivisibilmente ritenuto da Sez. 6, n. 30730 del 28/03/2018, il delitto di turbata libertà degli incanti è configurabile «in ogni situazione in cui vi sia una procedura di gara, anche informale e atipica, quale che sia il nomen iuris adottato ed anche in assenza di formalità, mediante la quale la P.A. proceda all’individuazione del contraente, a condizione, tuttavia, che l’avviso informale di gara o il bando, o comunque l’atto equipollente, previamente indichi i criteri di selezione e di presentazione delle offerte, ponendo i potenziali partecipanti nella condizione di valutare le regole che presiedono al confronto ed i criteri in base ai quali formulare le proprie offerte».
Non possono, al contrario, ritenersi integrati «quando manchi una qualsiasi forma di libera contesa tra concorrenti e, pertanto, ad esempio, quando vi sia una trattativa privata che sia svincolata da ogni schema concorsuale (Sez. 6, n. 12238 del 30/09/1998, De Simone, Rv. 213033); quando, sia prevista solo una comparazione di offerte che la P.A. è libera di valutare, in mancanza di precisi criteri di selezione (Sez. 6, n. 8044 del 21/01/2016, Cerada, Rv. 266118); o quando, nonostante la pluralità di soggetti interpellati, ciascuno presenti indipendentemente la propria offerta e l’amministrazione conservi piena libertà di scegliere secondo criteri di convenienza e di opportunità propri della contrattazione tra privati (Sez. 6, n. 9385 del 13/04/2017, Giugliano, Rv. 272227)».
Il Tribunale, però, dopo aver escluso – per le ragioni già dette – la configurabilità del delitto di cui al citato art. 353-bis, ha prospettato la possibilità di sussumere le condotte accertate nella fattispecie dell’abuso d’ufficio, tuttavia omettendo del tutto di valutare la ricorrenza o meno dei presupposti per l’adozione di una misura cautelare in relazione a tale diversa ipotesi. Ne consegue che, nel momento in cui il provvedimento impugnato, pur avendo ritenuto la penale rilevanza delle condotte esaminate, quantunque per un titolo di reato diverso da quello ipotizzato dal pubblico ministero, ha del tutto preternnesso una motivazione sulla gravità indiziaria delle stesse e sulle esigenze cautelari eventualmente ravvisabili, esso si rivela intrinsecamente contraddittorio o, comunque, manifestamente carente nel suo complessivo apparato motivazionale.

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