Consiglio di Stato, sentenza n. 355 del 14 gennaio 2019

Al fine di integrare una situazione di conflitto di interessi, il vantaggio competitivo di un’impresa in una gara, così come l’asimmetria informativa, possono anche solo essere potenziali, in quanto l’art. 42 del D.Lgs. 50/2016 è lato sensu una “norma di pericolo”, nel senso che essa e le misure che contempla (astensione dei dipendenti) o comporta (esclusione dell’impresa concorrente ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. “d”), operano per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale possa determinare.
Sul piano probatorio a dover essere dimostrata non è la situazione di indebito vantaggio competitivo di cui avrebbe fruito il concorrente da escludere, bensì, all’opposto, che la presenza di un dipendente della stazione appaltante nel gruppo di lavoro della ditta non abbia alterato il principio delle pari opportunità nella formulazione dei termini delle offerte per tutti gli offerenti né determinato “alcun rischio reale di pratiche atte a falsare la concorrenza tra gli offerenti”: in questo senso si esprimono inequivocabilmente i punti 76 e 78 della pronuncia Tribunale di I grado UE, sez. II – 13/10/2015 n. 403/12.
Si rivela, quindi, pienamente coerente con tali enunciazioni il parere 11.12.2017 con cui il RUP ha ravvisato la “astratta” configurabilità di nella circostanza per cui nel gruppo di lavoro fosse stato incluso il Medico Dirigente ASL : e ciò, ritenendo che lo specifico know-how informativo in possesso del predetto professionista (il quale ha accesso a dati quali/quantitativi relativi alle prestazioni erogate presso gli Ospedali e i PPTTAA) ;
Così come risulta ictu oculi la non conciliabilità di tale contemporaneo doppio ruolo, in relazione al quale incombeva sull’ASL un precipuo obbligo di vigilanza (in funzione preventiva del conflitto di interessi) che, ricomprendendo nel caso de quo sia la fase di gara che quella di esecuzione del contratto, è stato correttamente e necessariamente attuato dall’ASL mediante la misura espulsiva della ditta proposta dal RUP e fatta propria dalla Commissione giudicatrice nella successiva seduta