Consiglio di Stato, sentenza n. 4990 del 15 luglio 2019

Gli elementi descrittivi del divieto di intese restrittive della libertà di concorrenza, anche quelli valutativi e complessi, sono presi in considerazione dalla norma attributiva del potere, nella dimensione oggettiva di “fatto storico” accertabile in via diretta dal giudice, e non di fatto “mediato” dall’apprezzamento dell’Autorità; per questi motivi, il giudice non deve limitarsi a verificare se l’opzione prescelta da quest’ultima rientri o meno nella ristretta gamma di risposte plausibili che possono essere date a quel problema alla luce delle scienze rilevanti e di tutti gli elementi di fatto, bensì deve procedere ad una compiuta e diretta disamina della fattispecie; la sussunzione delle circostanze di fatto nel perimetro di estensione logica e semantica dei concetti giuridici indeterminati (ad esempio, quella del “mercato rilevante”) è una attività intellettiva ricompresa nell’interpretazione dei presupposti della fattispecie normativa, in quanto il tratto “libero” dell’apprezzamento tecnico si limita qui a riflettere esclusivamente l’opinabilità propria di talune valutazioni economiche.
Lo dimostra il fatto che, nelle azioni risarcitorie c.d. stand alone (ossia non precedute da una decisione dell’Autorità), il giudice civile ‒ sia pure ai fini risarcitori ‒ è chiamato a verificare direttamente ed in prima persona i presupposti dell’illecito, senza che occorra alcuna intermediazione di potere pubblico. La tutela giurisdizionale, per essere effettiva e rispettosa della garanzia della parità delle armi, deve dunque consentire al giudice un controllo penetrante attraverso la piena e diretta verifica della quaestio facti sotto il profilo della sua intrinseca verità, anche rispetto agli elementi controvertibili in senso epistemologico. Rispetto alla fase di c.d. “contestualizzazione” dei parametri giuridici indeterminati dell’illecito antitrust, il giudice amministrativo è chiamato ad un sindacato, non di astratta “attendibilità”, bensì di “maggiore e preponderante attendibilità” della valutazione complessa prescelta dall’Autorità rispetto alla ricostruzione alternativa opposta dall’impresa sanzionata. 
Quindi, secondo la Sezione, la descritta modalità di sindacato sulle sanzioni antitrust non può essere ritenuta lesiva dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa.