CGA, ordinanza n. 759 del 19 agosto 2019

Sono rimesse all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato le questioni: a) se, in sede di concorso per sedi farmaceutiche il concorrere in forma associata, ai sensi dell’art. 11, comma 5, d.l. n. 1 del 2012, sia da intendere quale variante della titolarità in forma individuale oppure se sia invece da ascrivere al modello societario, consentendo quindi anche di assegnare la titolarità della farmacia alla società così formata e di applicare il relativo regime (di cumulabilità temperata) quanto alla titolarità di più di una sede farmaceutica; b) se, nel silenzio dell’art. 11, d.l. n. 1 del 2012, la previsione di cui al comma 7 del medesimo art. 11, che facoltizza la partecipazione al concorso in (non più) di due Regioni o due Province autonome, sia da intendere come contenente anche una regola (implicita) di incompatibilità che vieterebbe di cumulare le due sedi, dovendo per forza gli interessati scegliere di quale delle due avere la gestione, pena l’improcedibilità delle loro domande (1).
In particolare, ha affermato il C.g.a. remittente che il primo problema è decifrare cosa l’art. 11, comma 7, d.l. n. 1 del 2012 intenda prevedendo che (gli interessati possono) “concorrere in forma associata”. Se la dimensione associativa si esaurisca nel solo mettere in comune, sommandoli, i titoli posseduti, quindi in una logica per lo più contrattuale che parrebbe ricordare – (si intende) mutatis mutandis – il fenomeno dei raggruppamenti temporanei di imprese tra operatori economici nelle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici; oppure se schiuda l’orizzonte ad una figura soggettiva autonoma rispetto al singolo, e se e quanto assimilabile alle società del libro V del Codice civile.
Il C.g.a. ha affermato di non ignorare come le prime applicazioni giurisprudenziali registrino, tuttavia, un indirizzo che è nel segno della perdurante incompatibilità e di cui sono espressione, in particolare, Tar Lazio, n. 2720 del 2018 e (in termini più generali e meno centrati sul problema qui in esame) Cons. St. Comm. Spec., parere 3 gennaio 2018, n. 69.
Nella sua articolata ordinanza, però, il CGA non cita la sentenza n. 2804 del 30 aprile 2019 del Consiglio di Stato, che sembrava aver dato una risposta definitiva sull’argomento.
Ora vedremo se il Presidente del Consiglio di Stato accoglierà la richiesta di remissione all’adunanza plenaria