I derivati degli enti locali costituiscono indebitamento, e, quindi, devono essere deliberati dal Consiglio comunale a pena di nullità

Corte di Cassazione, SS.UU., sentenza n. 8770 del 12 maggio 2020

La Prima sezione civile (con ordinanza n. 493 del 10 gennaio 2019) ha rimesso la causa al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni unite delle questioni così sintetizzate: a) «se lo swap, in particolare quello che preveda un upfront costituisca per l’ente locale un’operazione che generi un indebitamento per finanziare spese diverse da quelle di investimento, a norma dell’art. 30, comma 15, I. n. 289 del 2002»; b) «se la stipula del relativo contratto rientri nella competenza riservata al Consiglio comunale, implicando una delibera di spesa che impegni i bilanci per gli esercizi successivi, giusta l’art. 42, comma 2, lett. i), T.u.e.I.».
La Sezioni Unite della Suprema Corte hanno risolto i quesiti secondo i seguenti principi di diritto.
Gli importi ricevuti a titolo di upfront costituiscono indebitamento ai fini della normativa di contabilità pubblica e dell’articolo 119 Cost., anche per il periodo antecedente l’approvazione dell’articolo 62, comma 9, del d.l. n. 112 del 2008, come modificato dalla legge n. 133 del 2008 in sede di conversione e, successivamente, sostituito dall’articolo 3 della legge n. 203 del 2008 (finanziaria per il 2009), il quale ha stabilito che “sulla base dei criteri definiti in sede europea dall’Ufficio statistico delle Comunità europee (EUROSTAT), l’eventuale premio incassato al momento del perfezionamento delle operazioni derivate costituisce indebitamento dell’Ente”. La normativa del 2008 ha perciò preso atto della natura di indebitamento di quanto conseguito con l’upfront, senza innovare l’ordinamento.
Peraltro, se il denaro ottenuto con l’upfront è da considerare indebitamento, lo stesso non può dirsi degli IRS conclusi dagli enti pubblici, i quali, eventualmente, possono presupporre un indebitamento. Infatti, l’operazione di swap va guardata nel complesso, perché il suo effetto può, sostanzialmente, consistere in un indebitamento, com’è dimostrato da quegli enti locali che sono stati capaci di utilizzare gli IRS alla stregua di mutui e, tramite essi, in concreto, modificare e gestire il livello dell’indebitamento (Senza dire che detti IRS si fondavano tendenzialmente, per legge, su un precedente indebitamento).
In ordine all’organo comunale tenuto ad autorizzare il ricorso agli IRS, la dottrina e la giurisprudenza perciò attribuiscono, in grande prevalenza e condivisibilmente, la relativa competenza al Consiglio comunale.
A favore della scelta consiliare, oltre che le condizioni sostanziali di tali forme di finanziamento, depone anche la necessità di assicurare il coinvolgimento degli schieramenti assembleari di minoranza, i quali sono chiamati ad esercitare un controllo sull’operazione finanziaria. Infatti, la possibilità che i contratti derivati oggetto del contendere, seppur pattuiti da un Comune con lo scopo di rinegoziare in termini più favorevoli i mutui precedenti, comportino spese per l’amministrazione che li stipula e che tali spese gravino a carico degli esercizi successivi a quello di sottoscrizione del contratto è un’eventualità non remota, ma connaturata alla natura aleatoria del negozio. L’organo consiliare deve valutare la convenienza di operazioni che porranno vincoli all’utilizzo di risorse future, precisando che l’attività negoziale dell’ente territoriale deve avvenire secondo le regole della contabilità pubblica che disciplinano lo svolgimento dei compiti propri dell’ente che utilizza risorse della collettività. Pertanto, ove il Comune intenda procedere ad un’operazione di ristrutturazione del debito, deve individuare le principali caratteristiche e le modalità attuative di essa e, poi, selezionare con una gara la migliore offerta in relazione non solo allo scopo che mira a raggiungere, ma anche alle modalità che vuole seguire, dovendo la P.A. conformare la sua azione ai principi di economicità e convenienza economica.
Deve tenersi conto che gli enti locali erano obbligati a concludere swaps con fini di copertura dichiarati. Ciò significa che era presente un collegamento negoziale ex lege e che tale circostanza rendeva necessario l’intervento del Consiglio comunale, poiché il contratto precedente era comunemente un mutuo e, dunque, il collegamento de quo riguardava atti che costituivano indebitamento. 10.5. —Peraltro, la conclusione degli IRS si traduceva sovente nell’estinzione dei precedenti rapporti. Ne derivava che, venendo meno un contratto che costituiva indebitamento, l’IRS doveva essere approvato dal Consiglio comunale. Se, invece, il precedente mutuo fosse rimasto in vita, ma, nella sostanza, il rapporto fosse stato Ric. 2015 n. 11094 sez. SU – ud. 08-10-2019 -23- modificato (ad esempio, allungando nel tempo l’esposizione debitoria), l’intervento consiliare sarebbe stato, in ogni caso, necessario, perché le condizioni dell’indebitamento sarebbero mutate, incidendo sui costi pluriennali di bilancio.
Deve perciò affermarsi che, ove l’IRS negoziato dal Comune incida sull’entità globale dell’indebitamento dell’ente, l’operazione economica debba, a pena di nullità della pattuizione conclusa, essere autorizzata dal Consiglio comunale.

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