Se il conflitto di interessi, anche solo potenziale, emerge successivamente all’aggiudicazione, la gara è da annullare

TAR Lazio, sentenza n. 12850 del 1 dicembre 2020

X s.p.a. contesta alla ricorrente l’esistenza di un conflitto d’interesse in quanto il legale rappresentante ed amministratore unico della stessa era anche dipendente di Y s.p.a., destinataria dell’appalto oggetto della procedura di gara, e per effetto di tale circostanza la Z.C. s.r.l. avrebbe beneficiato di informazioni che non sarebbero state a disposizione degli altri concorrenti.

Il Tribunale ritiene che nella fattispecie l’estromissione dalla gara della Z.C. s.r.l. sia legittima.

Come in più occasioni affermato dal giudice di appello (Cons. Stato n. 5151/2020, Cons. Stato n. 6150/19, Cons. Stato n. 355/19, Cons. Stato n. 2853/18):

a) il secondo comma dell’art. 42 d. lgs. n. 50/16 definisce il conflitto di interessi ed il quarto comma lo estende alla fase di esecuzione dei contratti pubblici, imponendo alla stazione appaltante un obbligo di vigilanza, sia in fase di aggiudicazione che in fase di esecuzione, specificamente in riferimento al rispetto dell’obbligo di astensione, ma è da ritenere che esso si estenda a tutte le possibili misure che possano ancora essere prese per prevenire o porre rimedio al conflitto;

b) l’art. 80 comma 5 lettera d) d. lgs. n. 50/16, poi, impone l’esclusione quando la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile.

L’ampia portata delle disposizioni in esame consente di ricomprendere nel loro ambito di applicazione tutti coloro che con qualsiasi modalità e anche senza intervenire nella procedura (predisponendone gli atti o facendo parte della commissione giudicatrice) siano in grado di influenzarne il risultato. Ciò in quanto il rischio di un’alterazione della par condicio si verifica anche quando il concorrente si è potuto avvalere dell’apporto di conoscenze e di informazioni non a disposizione degli altri concorrenti.

Quanto all’interesse rilevante per l’insorgenza del conflitto, la norma si applica indipendentemente dal concretizzarsi di un vantaggio e per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale può ingenerare. La salvaguardia della genuinità della gara va assicurata non solo mediante gli obblighi di astensione espressamente previsti dal terzo comma, ma anche attraverso la prescrizione del divieto di partecipazione (Cons. Stato n. 3415/17);

Dunque (in linea con quanto da ultimo affermato, in ordine allo schema di linee guida ANAC in materia, da Cons. Stato, atti normativi, n. 667/2019), ai fini dell’individuazione di una situazione di conflitto di interesse, è sufficiente il carattere anche solo potenziale dell’asimmetria informativa di cui abbia potuto godere un concorrente grazie all’acquisizione di elementi ignoti agli altri partecipanti per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante, così come anche solo potenziale può configurarsi il conseguente, indebito vantaggio competitivo ottenuto, in violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio competitorum.

Per le sue predette caratteristiche l’art. 42 d. lgs. n. 50/16 ed il correlato art. 80 comma 5 lettera d) del medesimo testo normativo debbono essere ritenute come norme “di pericolo”, in quanto le misure che esse contemplano (astensione dei dipendenti) o comportano (esclusione dell’impresa concorrente) operano per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale può determinare (così Cons. Stato n. 3048/2020, Cons. Stato n. 355/19).

Qquando la situazione di conflitto non sia altrimenti risolvibile, l’art. 80, comma 5, lett. d) dello stesso codice prevede, come extrema ratio, che sia l’operatore economico a sopportarne le conseguenze con l’esclusione dalla partecipazione alla procedura d’appalto.

Se, però, come nella fattispecie, il conflitto di interessi emerge in una fase più avanzata del procedimento di gara, od addirittura successivamente all’aggiudicazione, deve trovare applicazione la misura demolitoria, che, secondo la regola generale, colpisce il provvedimento conclusivo della procedura, viziato in via derivata dal conflitto di interessi (Cons. Stato n. 7389/19).

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