TAR Roma, sentenza n. 13166 del 7 dicembre 2012

E’, dunque, ormai fuor di dubbio, che per “errore grave nell’esercizio dell’attività professionale, che consente l’adozione da parte della stazione appaltante di un atto di esclusione dalla procedura di gara ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 si intenda anche l’intesa anticorrenziale conclusa dall’operatore economico al fine di alterare a suo favore il libero dispiegarsi della concorrenzialità nell’ambito di una precedente procedura di gara” (in tal senso, Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 2260/2020, già citata, nonché in tal senso, ibidem, sentenze n. 1760/2020, n. 1761/2020 e 1762/2020).

Ciò posto, nel caso di specie, la condotta anticoncorrenziale, accertata dall’A.G.C.M. a carico della Società con il provvedimento sanzionatorio n. 27646 del 17 aprile 2019 (da ultimo confermata da questo Tribunale, Sezione I, con la sentenza n. 8777/2020), consiste in “un’intesa restrittiva della concorrenza, … unica, complessa e articolata avente ad oggetto la ripartizione dei lotti posti a gara in relazione alla procedura ad evidenza pubblica per la fornitura su tutto il territorio nazionale dei servizi di facility management”, contraria all’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (T.F.U.E.), sicché non può ragionevolmente escludersi che detta condotta rientri tra le ipotesi di “errore nell’esercizio dell’attività professionale” di cui alla citata lett. f) del citato articolo 38, comma 1, dal momento che le disposizioni sia nazionali che comunitarie vigenti in materia soggiacciono agli stessi principi ispiratori di cui è espressione la normativa antitrust.

Acclarata, dunque, l’estensione del concetto normativo di errore professionale anche all’intesa anticompetitiva, è – poi – altrettanto pacifico in giurisprudenza che la sanzione espulsiva, coerentemente con la sua natura di extrema ratio, possa essere irrogata solo qualora la condotta anticoncorrenziale accertata nei riguardi di un operatore economico sia connotata da un elevato grado di gravità, elemento – questo – che X pretenderebbe, nel caso di specie, escluso, in ragione della mancata considerazione dell’omessa considerazione delle misure di self cleaning da costei adottate, con conseguente preteso difetto di motivazione e di istruttoria sul punto del contestato atto di esclusione.

Le argomentazioni a tal proposito svolte dalla Società non colgono – tuttavia – nel segno, non valendo le circostanze addotte ad escludere la rilevanza ai sensi del citato art. 38, comma 1, lett. f) della condotta.

Ebbene, poste tali coordinate ermeneutiche, ritiene il Collegio che la Consip abbia correttamente e adeguatamente adempiuto all’onere motivazionale, ampiamente illustrando le ragioni inficianti il rapporto fiduciario con la Società ricorrente, valorizzando, in chiave prospettica, il procedimento antitrust avviato dall’A.G.C.M. nei suoi confronti (diretto ad accertare eventuali condotte anticoncorrenziali poste in essere in relazione alla “Gara FM4”) e, in particolare, affermando che “la condotta di X come accertata dall’Autorità costituisce manifestazione di complessiva inaffidabilità morale del concorrente, idonea a determinare nella presente procedura la frattura irrimediabile dell’elemento fiduciario che deve sorreggere, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di un appalto pubblico” ed “ha, dunque, determinato … l’effetto di recidere irrimediabilmente il vincolo fiduciario che deve sussistere tra concorrente e stazione appaltante per tutta la durata della procedura”