Illegittima la gara che affida a società commerciali adempimenti riservati a professionisti

TAR Toscana, sentenza n. 3806 dell’11 marzo 2021

La società tra professionisti ricorrente partecipava alla procedura di gara indetta dal Comune ed avente ad oggetto la <<gestione del servizio di elaborazione stipendi e dei servizi connessi>>; all’esito delle operazioni di gara, si classificava in quarta posizione dietro a tre società commerciali.

Gli atti erano impugnati dalla ricorrente sulla base di diverse censure, tra cui: 1) violazione art. 1, comma 1, l. n. 12/1979.

Il TAR ha ritenuto fondato il ricorso. Infatti già in sede cautelare (T.A.R. Toscana, sez. I, ord. 21 ottobre 2020, n. 569), la Sezione ha rilevato come risulti <<indiscutibile, dalla descrizione del contenuto dei servizi desunta dal Capitolato descrittivo prestazionale, come si tratti di prestazioni, in parte, rientranti nella riserva di cui alla l. 11 gennaio 1979, n. 12 (norme per l’ordinamento della professione di consulente del lavoro) da ritenersi quindi riservate a consulenti del lavoro che svolgano la professione in forma singola o associata, ai sensi dell’art. 10 della l. 12 novembre 2011, n. 183>>.

L’art. 1, 1° comma della l. 11 gennaio 1979, n. 12 (norme per l’ordinamento della professione di consulente del lavoro) riserva <<tutti gli adempimenti in materia di lavoro, previdenza ed assistenza sociale dei lavoratori dipendenti, quando non …(siano) curati dal datore di lavoro, direttamente od a mezzo di propri dipendenti>> ai consulenti del lavoro, oltre che agli <<iscritti negli albi degli avvocati e procuratori legali, dei dottori commercialisti, dei ragionieri e periti commerciali, … in tal caso .. tenuti a darne comunicazione agli ispettorati del lavoro delle province nel cui ambito territoriale intendono svolgere gli adempimenti di cui sopra>>.

Dalla lettura delle norme si ricava che è attività riservata al consulente iscritto all’albo, che ne risponde personalmente, quella connessa al compimento degli adempimenti relativi al personale dipendente, con ciò dovendosi intendere non ogni attività a qualsiasi titolo collegata alla stessa esistenza, in capo al cliente che si rivolge ad una struttura che svolge attività di consulenza sul lavoro, di uno o più rapporti di lavoro con dipendenti, ma l’espletamento degli adempimenti di natura fiscale o previdenziale, in cui il consulente abilitato, su delega del cliente, opera come sostituto del datore di lavoro. Non rientra nella nozione di espletamento di un “adempimento”, viceversa, e quindi nell’attività riservata ai professionisti iscritti, l’attività di consulenza in sè, alla quale è riconducibile quella svolta nel caso di specie, che si è tradotta nel consigliare un determinato inquadramento contrattuale, piuttosto che un altro, e nel fornire all’impresa che lo richiedeva uno schema contrattuale utilizzabile>> (Cass. civ., sez. III, 8 luglio 2020, n. 14247).

Nello stesso senso, è anche la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, sez. VI, 16 gennaio 2015, n. 103; sez. V, 8 maggio 2018, n. n. 2748; 1° luglio 2020, n. 4186) che, almeno negli ultimi anni, ha sempre affermato l’impossibilità di conferire a soggetti non rientranti nella riserva di cui all’art. 1, 1° comma della l. 11 gennaio 1979, n. 12, attività contemplanti anche l’esternalizzazione degli adempimenti spettanti al datore di lavoro.

Una volta ricostruita in questo senso la natura della previsione di riserva di cui all’art. 1, 1° comma della l. 11 gennaio 1979, n. 12, risulta veramente molto agevole rilevare come la descrizione della prestazione esternalizzata desumibile dall’art. 6 del Capitolato descrittivo prestazionale contenesse sicuramente la delega, all’aggiudicatario della gestione del servizio, degli adempimenti in materia di lavoro (si veda, al proposito, praticamente l’intero punto 6.03-elaborazioni periodiche del Capitolato descrittivo prestazionale) e come pertanto la procedura di cui si discute contemplasse anche l’esternalizzazione di prestazioni rientranti nella previsione di riserva di cui di cui all’art. 1, 1° comma della l. 11 gennaio 1979, n. 12

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