Consiglio di Stato, parere n. 281/2021
Cfr anche ANAC, Atto di segnalazione al Governo e al Parlamento n. 1 del 9/3/2021
La Sezione ben conosce l’ampio dibattito che si è innestato, dopo l’entrata in vigore del nuovo codice, sul tema se fosse o meno possibile applicare il nuovo regime alle procedure di appalto avviate dopo l’entrata in vigore del codice stesso, pur in mancanza dei (non ancora adottati) regolamento e accordi sindacali in sede decentrata (cfr. Corte conti, sez. contr. Piemonte, 9 ottobre 2017, n. 177: “in materia d’incentivi per funzioni svolte dai dipendenti tecnici … i regolamenti attuativi adottati dall’ente non possono avere effetti retroattivi e la loro adozione è necessaria per distribuire gli incentivi fra i dipendenti tecnici. Se, tuttavia, l’ente ha provveduto ad accantonare le risorse economiche sulla base della norma di legge, è possibile con regolamento disciplinare la distribuzione delle risorse anche in relazione ad attività incentivabili svolte prima dell’emanazione del regolamento purché sussista uniformità fra la disciplina normativa circa l’accantonamento e quella sulla distribuzione delle risorse”.
Ora, codesto Ministero, ha in effetti aderito alle indicazioni fornite nel precedente parere interlocutorio del 2018. Tuttavia, alla luce di successivi approfondimenti svolti dalla Sezione in occasione dell’esame dei già richiamati, precedenti schemi di decreti attuativi dell’articolo 113 del codice dei contratti pubblici elaborati da altri Ministeri, si è di recente concluso per l’inammissibilità di una disposizione regolamentare che disponga la sostanziale retroattività del proprio ambito applicativo (anche in considerazione del non breve lasso di tempo trascorso rispetto al 2018 e, dunque, della maggiore evidenza, che assume inevitabilmente nel 2021, di siffatta previsione di retroattività).
La previsione di un’applicazione parzialmente retroattiva della nuova disciplina introdotta dal presente schema di decreto sembra dunque contrastare con il principio di irretroattività dei regolamenti (articolo 10 delle preleggi; Cons. Stato, Sez. VI, 3 marzo 2016, n. 882) e va evitata tramite il ricorso al generale principio tempus regit actum, per cui la normativa sopravvenuta si dovrebbe applicare agli atti appartenenti a una autonoma fase procedimentale – quale può considerarsi anche l’espletamento di funzioni tecniche – solo quando tale fase non sia ancora conclusa al momento della sua entrata in vigore. Da tale principio discende la conseguenza che gli incarichi affidati sulla base di procedure bandite successivamente all’entrata in vigore del codice, ma ormai del tutto concluse anteriormente all’entrata in vigore del regolamento, non potranno essere da questo regolati (v. il parere di questa Sezione n. 145/2021).
Non sussiste dubbio, al contrario, circa l’opportunità di un tempestivo intervento legislativo, volto a superare le perplessità delineate e le incertezze applicative che ne potrebbero derivare, opportunità che qui si segnala anche ai sensi e per gli effetti dell’articolo 58 del regio decreto 21 aprile 1942, n. 444. Occorrerà a tal fine trasmettere copia del presente parere anche al Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della Presidenza del consiglio dei ministri, affinché il Governo, nel suo insieme e nella sua collegialità, valuti la possibilità di promuovere un’apposita iniziativa legislativa volta a risolvere la problematica sopra segnalata.