La gratuità di un servizio, che giustifica l’affidamento a soggetto del terzo settore, deve essere effettiva, senza alcuna remunerazione dei fattori produttivi 

Consiglio di Stato, sentenza n. 6232 del 7 settembre 2021

il Comune di X ha indetto una procedura per l’affidamento del servizio di gestione di una spiaggia attrezzata comunale destinata a persone con disabilità, prevedendo che il gestore debba garantire l’accesso gratuito alla struttura balneare e ai servizi della persona con disabilità e del suo accompagnatore e la gratuità dell’assistenza socio sanitaria del disabile, nonché – stante la ritenuta finalità non lucrativa del servizio – limitando la selezione a «un soggetto del terzo settore al quale affidare, per la durata di tre anni, il servizio di gestione della spiaggia»

Per quanto concerne il profilo relativo al difetto di gratuità del servizio oggetto dell’affidamento, occorre muovere dalle puntuali considerazioni svolte nel parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato, 26 luglio 2018. 

In tale prospettiva, il concetto di gratuità si identifica nel conseguimento di un aumento patrimoniale da parte della collettività, cui corrisponde una sola la mera diminuzione patrimoniale di altro soggetto, ossia il prestatore del servizio. Sotto questo profilo, si precisa, «la effettiva gratuità si risolve contenutisticamente in non economicità del servizio poiché gestito, sotto un profilo di comparazione di costi e benefici, necessariamente in perdita per il prestatore» (pag. 14 del parere cit.). Il che significa che deve escludersi qualsiasi forma di remunerazione, anche indiretta, dei fattori produttivi (lavoro, capitale), potendo ammettersi unicamente il rimborso delle spese («le documentate spese vive, correnti e non di investimento, incontrate dall’ente»: pag. 21 del parere).

Applicando gli enunciati principi al caso di specie, occorre rilevare come le previsioni contenute nell’avviso pubblico di indizione della procedura si discostano dal concetto di gratuità sopra delineato. In particolare, l’art. 5 dell’avviso, dopo aver precisato l’accesso gratuito alla struttura «per ciascuna persona con disabilità più un accompagnatore e minori di età inferiore a 6 anni», contempla l’accesso a pagamento «per ciascun accompagnatore ulteriore nella misura di euro cinque per l’intera giornata e con il limite di quattro persone per punto ombra», nonché «la gestione del punto ristoro», per i quali è espressamente stabilito che gli introiti derivanti dalla loro gestione concorrano alla remunerazione anche dei servizi di gestione della spiaggia (servizi, questi ultimi, che «non comporteranno alcun onere per l’ente, compensandosi con gli introiti della gestione del punto ristoro e degli ingressi a pagamento […]»: art. 5, ultimo alinea, dell’avviso pubblicato il 21 giugno 2019).

In tal modo, tuttavia, viene meno l’assunto su cui si fonda il requisito della gratuità del servizio e che giustifica l’impiego delle procedure di affidamento con selezione limitata ai soggetti del terzo settore.