L’ENEL è stata soggetta anni fa ad un procedimento di separazione («unbundling»), al fine di garantire condizioni di accesso trasparenti e non discriminatorie alle infrastrutture essenziali di produzione e di distribuzione. A seguito di tale procedimento, le varie fasi del processo di distribuzione sono state attribuite a imprese distinte, ossia: E‑Distribuzione, concessionaria del servizio di distribuzione; EE, fornitore di energia elettrica per il mercato libero, e SEN, gestore segnatamente del «servizio di maggior tutela» nelle aree nelle quali la E-Distribuzione è la concessionaria del servizio di distribuzione.
La presente controversia scaturisce da un esposto pervenuto all’AGCM, depositato dall’Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader (in prosieguo: l’«AIGET»), e dalle segnalazioni di singoli consumatori che denunciavano l’utilizzo illecito di informazioni commercialmente sensibili da parte di operatori in possesso di tali dati in ragione della loro appartenenza al gruppo ENEL. Tale istruttoria si è conclusa con l’adozione della decisione del 20 dicembre 2018 con la quale l’AGCM ha accertato che il SEN e la EE, coordinate dalla capogruppo ENEL, avevano posto in essere un abuso di posizione dominante mediante l’inserimento del nominativo di un cliente in una lista di telemarketing a fini promozionali di servizi di società affiliate.
Enel ha contestato che tale pratica non costituirebbe un comportamento abusivo, poiché non comporterebbe alcun impegno di fornitura e non impedirebbe al cliente di figurare in altre liste, di ricevere comunicazioni commerciali e di scegliere o cambiare in qualsiasi momento, anche più volte, il proprio fornitore. Infatti le liste SEN non sarebbero né strategiche né irreplicabili, data la disponibilità sul mercato di analoghe liste di clienti del «servizio di maggior tutela», più complete e meno onerose delle liste SEN.
Il giudice di rinvio (il Consiglio di Stato) chiedeva, tra l’altro, se, ai fini dell’articolo 102 TFUE, possa essere ritenuto sussistente un abuso di posizione dominante in presenza di condotte lecite alla luce di branche del diritto diverse dal diritto della concorrenza.
L’Avvocato Generale presso la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha ricordato, però, che già in altre occasione la Corte ha dichiarato che «l’illegittimità di un comportamento abusivo alla luce dell’articolo [102 TFUE] non ha alcuna relazione con la sua conformità o meno ad altre norme giuridiche, e gli abusi di posizione dominante consistono, nella maggioranza dei casi, in comportamenti peraltro legittimi alla luce di branche del diritto diverse dal diritto della concorrenza»
Ne consegue che, nella specie, la legittimità dell’acquisizione del consenso delle liste SEN sotto il profilo delle norme di diritto civile non può escludere la qualificazione del comportamento come abusivo ai sensi dell’articolo 102 TFUE. Tuttavia, spetta al giudice del rinvio verificare se, alla luce segnatamente della disciplina normativa del trattamento dei dati personali, le modalità di ottenimento del consenso potessero essere «discriminatorie», come sostenuto dall’AGCM. In tal senso, il contesto normativo specifico applicabile (e la conformità al medesimo) può costituire una circostanza fattuale rilevante nella valutazione globale del carattere abusivo del comportamento.