La Procura aveva sostenuto che a partire dal 16.12.2013, data in cui la Z s.p.a. aveva assunto la forma di società a capitale interamente privato, l’incarico ricoperto dal X in qualità di amministratore unico della medesima era divenuto incompatibile con il rapporto di pubblico impiego intercorrente con la Regione Siciliana, considerato, altresì, che aveva perso validità l’autorizzazione che gli era stata rilasciata dall’Amministrazione in data 9.8.2013, quando la Z s.p.a. era società a partecipazione pubblica maggioritaria.
D’altro canto, il X aveva omesso di comunicare tempestivamente alla Regione Siciliana l’avvenuta privatizzazione della Z s.p.a.
Ciò premesso, il Collegio Giudicante osserva, in linea generale, che l’espletamento di un incarico in qualità di amministratore di una società a capitale privato, esercente attività di natura imprenditoriale, è incompatibile “ex lege” con lo status di pubblico dipendente.
Ciò si desume chiaramente: dall’art. 60 del D.P.R. n.3/1957, dall’art. 63 del medesimo D.P.R., dall’art. 53, comma 1, del D.L.vo n.165/2001, il quale dispone che:“Resta ferma per tutti i dipendenti pubblici la disciplina delle incompatibilità dettata dagli artt. 60 e ss. del D.P.R. n.3/1957”.
Orbene, in tale contesto occorre verificare se, in che modo e sulla scorta di quali elementi probatori possa ravvisarsi un danno erariale risarcibile, da porsi a carico del dipendente pubblico, che, pur avendo reso la propria prestazione lavorativa in favore dell’Amministrazione d’appartenenza, abbia, tuttavia, svolto attività incompatibili con il proprio status.
Deve rammentarsi che questa Sezione con le sentenze n.21/2020 e n.93/2021 ha già avuto modo di pronunziarsi su azioni di responsabilità proposte dalla Procura regionale, la quale aveva sostenuto che l’inosservanza del generale dovere di esclusività aveva reso l’intero trattamento retributivo, percepito dal pubblico dipendente inadempiente, privo di causa giustificativa, per effetto della radicale lesione del rapporto sinallagmatico intercorrente con l’Amministrazione d’appartenenza. Questa Sezione ha, in particolare, osservato che in tali fattispecie: l’avvenuta percezione degli emolumenti retributivi trova, comunque, nelle prestazioni lavorative effettivamente rese un’adeguata causa giustificativa, non potendosi negare “tout court” la persistenza di un valido rapporto sinallagmatico tra retribuzione percepita ed attività svolta, nonostante la contestata violazione delle norme in materia d’incompatibilità assoluta;
D’altro canto, non è rinvenibile alcuna norma imperativa che deponga nel senso della radicale ed automatica invalidità del contratto di lavoro né alcuna disposizione di legge o di contrattazione collettiva, che legittimi l’integrale ripetibilità di quanto percepito dal soggetto interessato per le attività concretamente svolte alle dipendenze della propria Amministrazione.
Soltanto nelle ipotesi in cui sia prevista (come notoriamente avviene per determinate categorie di dipendenti pubblici: medici del ServizioSanitario Nazionale, docenti universitari ecc.) una voce retributiva o un’indennità specificamente finalizzata a remunerare l’assunzione e l’osservanza dell’obbligo di esclusività, può ritenersi che, in caso di violazione del medesimo, essa sia stata indebitamente percepita e sia, quindi, ripetibile, essendo venuto meno, con esclusivo riferimento ad essa, il rapporto sinallagmatico che ne aveva giustificato la corresponsione da parte dell’Amministrazione datrice di lavoro.
Ovviamente, vengono a porsi su piani del tutto diversi dalla responsabilità amministrativa per danno erariale e, quindi, esulano dalla sfera giurisdizionale riservata alla Corte dei Conti le ulteriori conseguenze di tipo sanzionatorio derivanti dall’inosservanza del divieto d’incompatibilità (come quelle di natura disciplinare, di decadenza dall’impiego in caso di persistente inadempienza dopo apposita diffida ecc.).D’altronde, tali argomentazioni risultano conformi a quanto sostenuto dalla consolidata giurisprudenza delle Sezioni Centrali d’Appello, secondo cui: è da escludersi l’automatica insorgenza di un danno erariale a causa di una mera violazione di legge, quando questa non abbia concretamente leso il buon andamento della P.A. né abbia prodotto un reale depauperamento delle pubbliche finanze (Sez. I^ n.188/2019);
È sempre necessario provare adeguatamente la sussistenza di un danno erariale, in quanto esso non può essere ravvisato per effetto soltanto della contestata violazione di legge (Sez. II^ n.138/2020).
L’inosservanza delle prescrizioni riguardanti l’incompatibilità assoluta non può automaticamente determinare l’insorgenza della responsabilità amministrativa risarcitoria a carico del pubblico dipendente, dovendo la Procura provare che il medesimo abbia effettivamente sottratto energie lavorative all’Amministrazione d’appartenenza, non svolgendo puntualmente e proficuamente le proprie mansioni, arrecando disservizi e tenendo, quindi, condotte idonee a determinare una grave lesione del rapporto sinallagmatico tra espletamento delle funzioni istituzionali e retribuzione percepita (III^ Sez. n.7/2020).Principii analoghi sono desumibili, in linea generale, anche dalla sentenza delle Sezioni Riunite n.26/2019.