Consiglio di Stato, sentenza n. 3570 del 9 maggio 2022
Con il bando pubblicato il 19 marzo 2014, la CONSIP s.p.a. (di seguito: ‘CONSIP’) ha indetto una procedura aperta per la stipula di convenzioni quadro per l’erogazione, su tutto il territorio nazionale, dei servizi di ‘facility management’ (di seguito: ‘gara FM4’) presso uffici pubblici e immobili di enti universitari e di ricerca, «per l’affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli immobili adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle Pubbliche Amministrazioni, nonché negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle istituzioni Universitarie Pubbliche ed ali Enti ed Istituzioni di Ricerca.
In ordine alla citata procedura, l’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato, (di seguito: «Autorità»), avviava un procedimento istruttorio (I/808). Al termine della istruttoria, l’Autorità, con provvedimento prot. n. 27646 del 17 aprile 2019, ha ritenuto comprovata, in relazione alla gara FM4, l’esistenza di una intesa orizzontale, restrittiva per oggetto e segreta, attuata principalmente nella forma di pratiche concordate tra i principali operatori nazionali nel settore del facility management, finalizzate a ridurre o eliminare ogni incertezza in merito alle strategie di partecipazione e di offerta per tale gara, con l’obiettivo di giungere ad una spartizione dei 18 lotti in cui essa era suddivisa.La concertazione avrebbe riguardato la ripartizione dei lotti di gara tra cinque compagini.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio ‒ con sentenze n. 8774 del 2020, n. 8769 del 2020, n. 8777 del 2020, n. 8776 del 2020, n. 8775 del 2020, n. 8779 del 2020, n. 8778 del 2020‒ ha accolto alcuni dei ricorsi, ma solo limitatamente alla quantificazione della sanzione, mentre con le sentenze n. 8768 del 2020, n. 8767 del 2020, n. 8765 del 2020 ha invece accolto integralmente tre ricorsi
Nel merito il Consiglio di Stato ha preliminarmente precisato che la definizione normativa distingue tra intese restrittive per «oggetto» ‒ ovvero quello che, tenuto conto del tenore delle disposizioni collusive, degli obiettivi perseguiti, del contesto economico e giuridico nel quale si inseriscono, hanno ‘contenuto’ anticoncorrenziale ‒ e intese restrittive per «effetto», la cui dannosità può essere apprezzata soltanto sul terreno delle ripercussioni negative registratesi sulla struttura del mercato.
Tale distinzione ‒ che rileva già sul piano degli elementi costitutivi dell’illecito ‒ comporta un regime probatorio diverso. Per le pratiche qualificate come restrizioni per «oggetto», non occorre dimostrarne gli effetti sulla concorrenza al fine di qualificarle come «restrizione della concorrenza», ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, in quanto ‒ secondo la valutazione prognostica del legislatore ‒ siffatti comportamenti sono di per sé dannosi per il buon funzionamento del normale gioco della concorrenza, in quanto determinano riduzioni della produzione e aumenti dei prezzi, dando luogo ad una cattiva allocazione delle risorse a detrimento, in particolare, dei consumatori (Corte di Giustizia UE, sentenze 19 marzo 2015, C‑286/13 P, punto 115; 26 novembre 2015, C‑345/14, punto 20, e del 23 gennaio 2018, C‑179/16, punti 78 e 79).
Per contro, qualora non sia dimostrato l’oggetto anticoncorrenziale di un accordo o di una pratica concordata, occorre esaminare i suoi effetti al fine di fornire elementi comprovanti che il gioco della concorrenza è stato, di fatto, impedito, ristretto o falsato in modo sensibile (Corte di Giustizia UE, sentenza del 26 novembre 2015, C‑345/14, punto 17).
Tutto ciò premesso, il Collegio ritiene che ‒ pur non essendo stata fornita la prova diretta di una intesa restrittiva della concorrenza ‒ l’Autorità abbia comunque raccolto indizi gravi, precisi e concordanti di un coordinamento illecito tra alcune delle imprese partecipanti alla gara CONSIP FM4.
Da tali dati emerge un andamento a scacchiera per cui:
i) le imprese hanno tendenzialmente limitato le proprie offerte a un numero circoscritto di lotti ‒ pari addirittura al numero massimo di lotti aggiudicabili nel caso di ….‒ e, in relazione a ciascun lotto, hanno evitato di sovrapporsi;
ii) in ciascuno dei diciotto lotti posti a gara ha presentato offerta, di fatto, una sola delle quattro compagini composte dalle ….;
iii) le uniche sovrapposizioni di cui ai lotti 3 (CNS per il lotto 3) e 11 (MFM per il lotto 11) sono ‘anomale’ (sotto il profilo della reale competitività dell’offerta economica);
iv) il risultato oggettivo della gara è stato che le compagini sanzionate, con una perfetta distribuzione, sono risultate prime in graduatoria ciascuna per la migliore combinazione possibile di lotti: tre ordinari e uno accessorio;
v) anche i quattro lotti accessori sono esattamente suddivisi tra i predetti quattro offerenti, e ciò senza alcuna sovrapposizione.
Secondo le regole di esperienza, è estremamente difficile che un simile risultato possa realizzarsi senza un previo coordinamento tra gli operatori professionali interessati.
Il comportamento fortemente anomalo delle condotte di gara trova un riscontro nelle dichiarazioni confessorie del CNS, che ha deciso di collaborare con l’Autorità, ammettendo la sussistenza dell’intesa nell’ambito del programma di clemenza. Pur non potendosi ritenere che le dichiarazioni del denunciante possano costituire di per sé prova piena dell’esistenza dell’accordo collusivo, nondimeno a tali dichiarazioni deve essere riconosciuto un valore probatorio non trascurabile
In definitiva:
– gli appelli di 3 aziende vanno respinti;
– vanno invece accolti gli appelli di altre 4 aziende