AGCM, Bollettino n. 23 del 20 giugno 2022, as1844
Un Comune ha deciso di aderire ad Y consortile s.c. a r.l. (d’ora in avanti anche solo “Y”) attraverso l’acquisto di una quota di partecipazione societaria pari a € 1.174,80 allo scopo di conferire a detta società l’esercizio delle attività e delle funzioni di centrali di committenza ai sensi degli articoli 37 e 38 del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici, d’ora in avanti anche CCP). Nell’adozione di tale decisione, il Comune di X ha altresì preso atto che Y consortile opera secondo il modello dell’in house providing. Inoltre, con la medesima deliberazione il Comune ha approvato lo Statuto di Y che prevede espressamente l’esercizio dei servizi di committenza ausiliaria, richiamandone le relative norme (art. 3, comma 2, lett. m), CCP)
L’AGCM ha rilevato che ai sensi dell’art. 5, comma 5, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016, è necessario che venga espressamente previsto che i membri del consiglio di amministrazione siano scelti solo tra i rappresentanti delle amministrazioni, mentre l’art. 13 dello Statuto di Y consortile non prevede espressamente una simile ipotesi.
Da ultimo, si osserva che, laddove il Comune intenda comunque affidare detti servizi ad Y consortile in via diretta e nel rispetto dei presupposti dell’art. 36 CCP, non possa essere richiesta l’erogazione di un corrispettivo da parte del concorrente aggiudicatario per la prestazione dei servizi di committenza, poiché quest’onere si ripercuote anche sull’offerta. Sul tema, anche il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 3538 del 6 maggio 2021, ha ritenuto illegittima la previsione di siffatto onere tra le clausole dei bandi di gara predisposti da Y “non tanto, o non solo, perché contrasta con l’art. 41, comma 2 – bis) del codice dei contratti pubblici, […] ma specialmente perché comporta effettivamente l’imposizione di una prestazione a carico del privato in assenza di previa disposizione di legge, come richiesto dall’art. 23 Cost.”9. Alla luce delle considerazioni che precedono, si ritiene che la Deliberazione del Consiglio Comunale di X, n. 62 del 20 dicembre 2021 viola gli articoli l’art. 5, comma 5, 38 e 39 del CCP, nonché l’art. 2, comma 1, lett. c) e d) del TUSPP
Nel termine normativamente previsto dall’art. 21-bis, il Comune di X ha trasmesso una nota pervenuta il 28 aprile 2022, difendendo la piena legittimità della delibera in questione. Pertanto, preso atto del mancato adeguamento dell’amministrazione al parere motivato trasmesso lo scorso 28 febbraio ai sensi dell’art. 21-bis della legge n. 287/1990, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nella propria riunione del 10 maggio 2022, ha disposto l’impugnazione davanti al TAR Piemonte della menzionata Delibera n. 62/2021.