L’omessa dichiarazione di condanne penali non legittima automaticamente l’esclusione dalla gara

Consiglio di Stato, sentenza n. 8336 del 27 settembre 2022

Con delibera del 7 aprile 2020, n. 49 Trenitalia disponeva l’esclusione di -OMISSIS- dalla procedura di gara per omessa dichiarazione ex art. 80, comma 5, lett. c-bis) d.lgs. n. 50 del 2016 di alcune condanne, precisando che:detta omissione ha infatti comportato l’impossibilità di valutare consapevolmente l’affidabilità del concorrente, né la stessa può essere sanata mediante il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016 trattandosi di uno strumento di ausilio nel chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara che non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni, riguardanti elementi essenziali, radicalmente mancanti, pena la violazione della par condicio fra i concorrenti”. Sollecitata dall’impresa, Trenitalia confermava l’esclusione con provvedimento dell’8 maggio 2020

Il giudice di primo grado non si è limitato ad avallare l’automatismo espulsivo, ma ha sopperito alla carenza motivazionale (e di giudizio) reputando la pregressa vicenda penale (per essere intervenuta una sentenza di condanna per il reato di omicidio colposo ex art. 589, comma 2, cod. pen. in relazione agli articoli 29, comma 1, 29 comma 1, lett. l) e 3 – bis, 37 del d.lgs. n. 81 del 2008) di particolate gravità e idonea a incidere sull’integrità o affidabilità dell’operatore economico secondo l’id quod plerumque accidit (sia pur affermando che siffatta valutazione era da “intravedersi” nella motivazione del provvedimento, il quale, però, come detto, non conteneva alcun giudizio sulla pregressa vicenda).

In questo modo, però, ha espresso una valutazione che compete alla sola amministrazione aggiudicatrice (come chiaramente precisato dall’Adunanza plenaria nella richiamata sentenza n. 16 del 2020: “Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo. Osta a ciò, nel caso in cui tale valutazione sia mancata, il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall’art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo (secondo cui il giudice non può pronunciare «con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati»). Laddove invece svolta, operano per essa i consolidati limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere discrezionale in cui l’amministrazione sola è chiamata a fissare «il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente»”).

Come giustamente rilevato dall’appellante è proprio il riferimento all’id quod plerumque accidit come criterio di collegamento tra la gravità della condotta e la sua idoneità a far dubitare dell’affidabilità dell’operatore economico che dimostra più di tutto il travalicamento dei limiti segnati dall’art. 34, comma 2, cod. proc. amm.: la valutazione di inaffidabilità non può compiersi secondo un giudizio di probabilità astratta, ma va necessariamente operata in concreto tenendo conto del pregresso episodio e dalle specificità del contratto posto a gara, ed è per questo rimessa alla sola amministrazioni aggiudicatrice (salvo il sindacato successivo del giudice amministrativo).

E’ indubbio che in caso di omissioni dichiarative di precedenti vicende professionali suscettibili di integrare un “grave illecito professionale” ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016, non è prevista l’automatica espulsione dell’operatore economico dalla procedura di gara, ma la stazione appaltante, venuta a conoscenza della pregressa vicenda, è tenuta a valutare se essa porti a dubitare dell’integrità dell’operatore economico e della sua affidabilità quanto all’esecuzione del contratto di appalto.

In tal senso è consolidata la giurisprudenza amministrativa, che con la sentenza dell’Adunanza plenaria 28 agosto 2020, n. 16 ha precisato che l’omissione dichiarativa non è equiparabile alla falsità e non costituisce di per sé autonoma causa escludente, sufficiente a condurre all’estromissione del concorrente a prescindere dalla concreta rilevanza dell’informazione taciuta (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 17 giugno 2022, n. 4965: III, 10 marzo 2021, n. 2043; V, 22 febbraio 2021, n. 1542; V, 14 giugno 2021, n. 4574; V, 15 giugno 2021, 4641).

 In sintesi: -OMISSIS- era tenuta a dichiarare le pregresse vicende professionali, ma Trenitalia s.p.a., una volta venuta a conoscenza, non poteva escluderla per il solo fatto di aver omesso l’informazione al momento della presentazione della domanda di partecipazione.

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