Corte di Cassazione, SS.UU., ordinanza n 28429 del 29 settembre 2022

Nel caso di specie, nessun potere discrezionale è attribuito alla pubblica amministrazione nella conformazione del diritto all’esercizio della professione sanitaria, il cui svolgimento – e, dunque, il suo pieno dispiegarsi come posizione soggettiva piena e immediatamente tutelabile – viene sospeso temporaneamente in ipotesi di inadempimento dell’obbligo vaccinale in forza delle previsioni dettagliatamente recate dalla fonte legislativa (art. 4 del d.l. n. 44 del 2021), le quali stabiliscono una scansione procedimentale alla quale la stessa pubblica amministrazione – anzitutto la ASL e, quindi, residualmente l’Ordine, deve soltanto dare mera attuazione.

E’ la legge che, nella specie, ha risolto, di per sé, il conflitto tra gli interessi in gioco, di eminente rilievo costituzionale, dando prevalenza al diritto alla salute (individuale e –soprattutto – collettiva) rispetto a quello al lavoro e, al tempo stesso, dettato termini, modalità ed effetti dell’azione amministrativa, la quale deve esercitarsi, quindi, su un binario che non consente scelte discrezionali espressione del potere pubblico.
La ASL è tenuta unicamente ad accertare il compimento di una fattispecie legale specificamente regolata. Da tale atto, di mera verifica discende, in modo automatico e senza alcun apprezzamento discrezionale di sorta, la sospensione del sanitario dall’esercizio della (libera) professione, che l’Ordine è, a sua volta, tenuto a comunicare al proprio iscritto. Anche là dove la legge consente l’esonero dall’obbligo vaccinale o il suo differimento non trova evidenza l ’ esercizio del potere autoritativo discrezionale, bensi una “mera discrezionalità tecnica necessaria per riscontrare se sussista o meno l’unica causa codificata di esonero dall’obbligo vaccinale

Dunque, pronunciando sul conflitto, deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario. Ne consegue la cassazione della pronuncia declinatoria