Consiglio di Stato, sentenza n. 8558 del 6 ottobre 2022
Secondo l’indirizzo consolidato della giurisprudenza amministrativa, i requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici debbono essere posseduti con continuità non solo al momento della presentazione della domanda, ma per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e per tutta la fase di esecuzione del contratto, senza soluzione di continuità.
Detti requisiti debbono essere posseduti non solo dai consorzi stabili partecipanti alle predette gare, ma anche dalle singole imprese consorziate (Adunanza plenaria di questo Consiglio n. 5 del 2021),
Non è contestato che la società -OMISSIS-. non sia stata in possesso dei requisiti per partecipare alle gara per l’affidamento di appalti pubblici per tutta la fase di esecuzione del contratto, senza soluzione di continuità, in quanto attinta da una interdittiva antimafia, pertanto, sulla base dei principi espressi, non può essere condiviso l’assunto secondo cui un operatore economico legittimamente escluso da un appalto, ai sensi dell’art. 80, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, in quanto attinto da informativa antimafia, abbia poi diritto ad essere reintegrato nella esecuzione dell’appalto medesimo per effetto del provvedimento di cui all’art. 34 bis del codice antimafia.
Ciò in ragione del fatto, correttamente evidenziato dal giudice di prima istanza, che il controllo giudiziario sospende temporaneamente gli effetti della misura interdittiva, senza eliminare gli effetti prodotti nel frattempo dall’interdittiva stessa nei rapporti in corso.
Il Collegio ritiene che il legislatore del 2019 (legge n. 55/2019), nell’introdurre, all’interno dell’art. 80, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, il riferimento all’art. 34-bis del codice antimafia, non abbia voluto attribuire valenza retroattiva al provvedimento ammissione al controllo giudiziario rispetto agli effetti della interdittiva, ma solo chiarire che gli operatori economici ammessi al controllo giudiziario possono partecipare alle gare pubbliche successive all’adozione della predetta misura, proprio in ragione della sospensione temporanea degli effetti della misura.
La tesi contraria ammetterebbe una interpretazione non conforme alla ‘ratio legis’ della disposizione invocata, atteso che ragioni di ordine logico sistematico inducono a ritenere che, in riferimento ai provvedimenti di esclusione adottati ai sensi dell’art. 80, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, gli effetti del tentativo di infiltrazione mafiosa non si esauriscono solo nell’ambito della procedura di gara, ma riguardano anche la fase di esecuzione del contratto.
Diversamente opinando, infatti, verrebbe meno la finalità della interdittiva antimafia, che è quella di tutelare il rapporto con l’amministrazione da eventuali e probabili forme di infiltrazioni mafiose che inquinano l’economia legale, alterano il funzionamento della concorrenza e costituiscono una minaccia per l’ordine e la sicurezza pubblica. Il controllo giudiziario ex art. 34 bis cit. può sospendere gli effetti della interdittiva, ma non può eliminare gli effetti già prodotti dall’interdittiva stessa, da cui è stata attinta l’impresa in ragione del riscontrato pericolo di infiltrazione mafiosa nel peculiare periodo temporale in corso.
Va escluso, pertanto, che l’assoggettamento a controllo giudiziario ex art. 34-bis cit. possa consentire il diritto dell’impresa alla reintegrazione nella esecuzione dei lavori affidati nello specifico periodo in cui è stato necessario disporre una interdittiva antimafia.
Da siffatti rilievi, consegue che non può essere condiviso l’indirizzo espresso nel precedente richiamato dalla società appellante, tenuto conto che l’ammissione (o anche la sola richiesta di ammissione) al controllo giudiziario delle attività economiche e dell’azienda di cui all’art. 34 –bis d.lgs. n. 159 del 2011 non ha conseguenze sui provvedimenti di esclusione (anche adottati ai sensi dell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016), i cui effetti contestualmente si producono e si esauriscono in maniera definitiva nell’ambito della procedura di gara interamente considerata, di modo che non vi è possibilità di un ritorno indietro per via della predetta ammissione.
Pertanto vale il principio generale dell’efficacia solo per l’avvenire dell’ammissione al controllo giudiziario, con la conseguente possibilità di partecipazione in situazioni di controllo ad altre procedure di gara (cfr. v. anche in motivazione Cons. Stato, V, 14 aprile 2022, n. 2847).