Consiglio di Stato, sentenza n. 9138 del 26 ottobre 2022

Già la sentenza di primo grado ha ritenuto che le impugnate previsioni del contestato avviso pubblico non rientrassero del novero di quelle “clausole immediatamente escludenti” che sole legittimano l’impugnazione anche dell’operatore economico che non abbia partecipato alla selezione, ricordando che tali sono secondo la giurisprudenza anche:

a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (si veda Cons. Stato sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671);

b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l’Adunanza plenaria n. 3 del 2001);

c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);

d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135; Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293);

e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Cons. Stato, sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);

f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come, ad esempio, quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.);

g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421).

Tanto premesso, l’appello è fondato alla stregua delle seguenti osservazioni.

L’appellante si duole, infatti, che le regole contestate, per come congegnate, abbiano comportato l’impossibilità o comunque l’estrema difficoltà di formulare un’offerta seria e ponderata, lamentando che tali limitazioni delle sue concrete possibilità di accesso alla gara siano derivate anche dalla mancanza nella avviso pubblico di elementi essenziali minimi.

Ebbene, le prospettate illegittimità certamente radicavano l’interesse e la legittimazione dell’appellante a dolersi delle modalità di espletamento della procedura, anche in caso di mancata partecipazione alla stessa. Infatti, all’aspirante concorrente alla procedura di affidamento non è stata garantita la possibilità di formulare la propria offerta nella più completa conoscenza dei dati economici del servizio da svolgere.