ANAC, Delibera n. 27 del 25 gennaio 2023

In data 7 dicembre 2022, il Comune di S. ha disposto l’affidamento del contratto di ristorazione scolastica, in favore della ditta omissis mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando, per il periodo di ulteriori tre anni e, comunque, fino al termine dell’anno scolastico 2024/2025, per un importo pari ad euro 2.197.095,56, in aggiunta all’affidamento del 2014 per il periodo di sei anni scolastici. Nello specifico, la stazione appaltante ha ritenuto di avvalersi della facoltà prevista dall’art. 6, comma 2, dell’originario bando di gara. 

In proposito, considerato che le norme citate consentono la ripetizione di servizi analoghi in favore dell’aggiudicatario del contratto iniziale, esclusivamente entro il termine tassativo di tre anni dalla stipula del contratto, con nota prot. n.107940 del 22 dicembre 2022 è stato chiesto alla stazione appaltante di fornire chiarimenti in ordine alle ragioni del proprio operato.

Nel termine assegnato, il Comune ha riscontrato la predetta richiesta istruttoria, ricostruendo le vicende che hanno interessato l’affidamento in questione e prospettando, tra l’altro, la possibilità di qualificare la prosecuzione del rapporto concessorio con l’attuale gestore, quale legittimo rinnovo del contratto originario.

Anche alla luce del riscontro fornito dalla Stazione Appaltante, il provvedimento adottato risulta illegittimo, in quanto non conforme all’art. 57, comma 5, lett. b) d. lgs. n. 163/2006 (oggi art. 63, comma 5, d. lgs. n. 50/2016), né fondato su alcuna chiara previsione del bando di gara legittimante il ricorso al rinnovo contrattuale. 

Il riaffidamento tramite procedura negoziata adottata ai sensi dell’art. 57, comma 5, lett. b) d. lgs. 163/2006 può dirsi dunque legittimo, purché rispetti le condizioni previste dalla norma: deve, perciò, trattarsi di ripetizione di servizi analoghi con il medesimo contraente, quale esecuzione di un unico disegno progettuale, oggetto di procedura aperta o ristretta, con previsione sin dal primo affidamento, nel relativo bando di gara oltre che nel contratto stipulato con l’aggiudicatario della prima procedura, di tale possibilità di ripetizione.

È del tutto evidente, dunque, che nel riaffidamento del servizio alla omissis il Comune di S. non abbia rispettato le richiamate condizioni di legittimità disciplinate dall’allora vigente art. 57, comma 5, lett. b) d. lgs. 163/2006, atteso che il ricorso alla procedura negoziata senza bando è avvenuto per mezzo della determina del 7 dicembre 2022, ben oltre i 3 anni dalla stipula del contratto iniziale (3 marzo 2017). 

Del pari, non può considerarsi valida la possibilità, prospettata dallo stesso Comune di S. nella propria relazione, secondo la quale sarebbe legittimo riqualificare il provvedimento con cui si dispone la ripetizione di servizi analoghi in termini di rinnovo della concessione. Infatti, non essendo stato previsto in alcun documento di gara e non potendo trovare fondamento in alcuna chiara clausola contrattuale, l’eventuale rinnovo si tradurrebbe in una palese violazione dei principi comunitari in materia di concorrenza e favor partecipationis , applicabili anche alle concessioni di servizi per effetto del richiamo contenuto nell’art. 30, comma 3, d. lgs. n. 163/2006, per il quale la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici.

Infatti, sulla base degli indirizzi assunti dalla granitica giurisprudenza sul punto, il rinnovo, al pari della il rinnovo, al pari della proroga tecnica, si connota per il carattere della eccezionalità, poiché si sostanzia concretamente in un riaffidamento allo stesso operatore economico: è quindi necessario confinare l’utilizzo di tale strumento ad ipotesi del tutto eccezionali, proroga tecnica, si connota per il carattere della eccezionalità, poiché si sostanzia concretamente in un riaffidamento allo stesso operatore economico: è quindi necessario confinare l’utilizzo di tale strumento ad ipotesi del tutto eccezionali, determinate e limitate sul piano temporale, inserire tale opzione nei documenti di gara affinché la stessa sia conosciuta dai partecipanti già al momento della presentazione dell’offerta e motivare adeguatamente il ricorso alla stessa. Nel caso di specie, non può, dunque, considerarsi legittimo neppure un rinnovo che, se disposto dalla stazione appaltante, non risulterebbe conforme ai presupposti e limiti indicati, in quanto non previsto espressamente nei documenti di gara (che, al contrario, si riferiscono sempre alla ripetizione del servizio).