Consiglio di Stato, sentenza n. 1944 del 24 febbraio 2023
L’Autorità accertava che le società X avevano posto in essere diverse azioni aventi natura illecita.
La concertazione, in particolare, si sarebbe realizzata attraverso un primo accordo – sottoscritto dalle società in data 20 dicembre 2012 – con il quale gli Home Care Provider (per brevità, anche HCP) si dichiaravano indisponibili ad aderire ad una nuova convenzione per la fornitura del servizio di OTD nella Regione Campania, per l’anno 2013, a condizioni economiche meno favorevoli per gli stessi, rispetto ai prezzi in vigore. A seguito di tale accordo, l’Amministrazione sarebbe stata costretta a rivedere al rialzo i termini economici della decisione assunta, onde evitare la mancata adesione degli HCP alla convenzione e la mancata prestazione del servizio.
La seconda fase avrebbe riguardato la mancata adesione ad una nuova proposta di convenzionamento presentata da SORESA a inizio del 2014, avendo le parti condiviso la strategia volta a rigettare qualsiasi proposta dell’Amministrazione a condizioni economiche peggiorative per le società HCP e inferiori alle condizioni contrattualizzate in altre regioni italiane (Puglia e Calabria). Solo a fronte dell’adeguamento del prezzo a quello delle regioni Puglia e Calabria, le imprese avrebbero aderito alla convenzione che doveva assicurare la prestazione del servizio per il 2014, nelle more dell’espletamento della gara.
La terza fase avrebbe avuto ad oggetto la partecipazione alla procedura di gara indetta da SORESA, in occasione della quale sarebbero intervenuti numerosi contatti tra le società, al fine di trovare un equilibrio nella spartizione dei lotti e mantenere il posizionamento di mercato tra gli stessi operatori economici; l’esito di tale concertazione avrebbe determinato la presentazione in sede di gara di offerte ‘a scacchiera’, a dimostrazione del raggiungimento dell’equilibrio collusivo, in termini di assegnazione di lotti.
In relazione al coefficiente di gravità, è fondata la censura proposta dall’Autorità, mentre va respinta quella speculare di X.
Il coefficiente di gravità dell’intesa è stato ridotto dal giudice di primo grado, sulla base di una qualificazione di non illiceità delle prime due fasi dell’illecito che, tuttavia, è stata riformata dal Collegio.
L’originario coefficiente di gravità, pari al 20% risulta proporzionato, alla luce delle motivazioni sulla gravità della condotta, delle modalità di partecipazione delle Parti, delle conseguenze restrittive per la concorrenza.
L’alterazione del funzionamento di una gara pubblica rientra, infatti, tra le più gravi restrizioni della concorrenza già per il suo «oggetto», senza bisogno che ne sia provato l’effetto (nella specie, realizzatosi). Per le restrizioni più gravi della concorrenza, il punto 12 delle Linee Guida sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall’Autorità, prevede che la percentuale del valore delle vendite da prendersi in considerazione sia, di regola, non inferiore al 15%, individuando nel 30% il limite massimo da poter prendere in considerazione.
Nella specie, il coefficiente individuato dall’Autorità, pari al 20% del valore delle vendite, costituisce una percentuale lontana dal massimo (30%) della forcella prevista dalle citate Linee Guida e dagli orientamenti Comunitari.
Inoltre nel procedimento per cui è causa, nessuna delle parti ha efficacemente collaborato con l’Autorità nel corso del procedimento. È corretta dunque la statuizione del primo giudice nel rigettare la censura per il mancato riconoscimento dell’attenuante per l’asserito ruolo marginale svolto nell’intesa, sia per il vasto sostegno probatorio a prova della significativa partecipazione della ricorrente all’illecito anticoncorrenziale, sia in relazione alla mancata prova di una concreta decisione di abbandonare la concertazione stessa.