Leggendo il testo che, secondo le indiscrezioni, sarebbe stato approvato in via definitiva dal Consiglio dei Ministri, si nota un notevole cambio di rotta rispetto agli ultimi provvedimenti e interpretazioni in materia di trasparenza negli appalti.

Basta leggere le primissime parole del testo degli articoli dedicati alla trasparenza del d.lgs. 50/2016 e del decreto in via di pubblicazione.

L’art. 29 d.lgs. 50/2016, infatti, inizia con: “Tutti gli atti”

L’art. 28 del nuovo codice inizia con: “Le informazioni e i dati”

Quindi, mentre nell’attuale codice degli appalti l’oggetto della trasparenza sono gli “atti”, nel nuovo codice sono “informazioni e dati”.

Per cogliere la differenza pratica, basti pensare quanto sia diverso pubblicare il provvedimento di autorizzazione ad un subappalto (dove poter leggere motivazioni, controlli effettuati, oggetto del subappalto in dettaglio, ecc…), e pubblicare, invece, solo l’oggetto e il numero del provvedimento.

Al fine di comprendere l’evoluzione dell’argomento in questione, è utile narrare l’evoluzione del testo sulla trasparenza degli appalti.

L’art. 29, primo importante articolo con obblighi di trasparenza fuori dal d.lgs. 33/2013 (testo unico sulla trasparenza), nel testo originario recitava: Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere,  servizi e forniture, nonche’ alle  procedure  per  l’affidamento  di  appalti….

Le parole “tutti gli atti” rappresentavano un’importante scelta del legislatore di allora, poichè il governo in carica fece della “trasparenza totale” un proprio cavallo di battaglia. Infatti, a differenza dei testi vigenti fino ad allora, non venivano elencati una serie di atti da pubblicare (p.es.: bando, aggiudicazione, nomina commissione, ecc…), ma veniva utilizzato un termine volutamente ampio, il più ampio possibile, per raggiungere l’obiettivo di una trasparenza totale.

Certo il termine “atti” fece sorgere subito un dubbio, tra gli addetti ai lavori: ma “atti” si riferisce pure ai contratti, o solo ai provvedimenti amministrativi posti in essere dalla stazione appaltante?

Il dubbio non era peregrino, infatti l’art. 1, comma 505, della L. 208/2015 aveva introdotto l’obbligo di pubblicazione “nel loro testo integrale” dei contratti di appalto di importo superiore a un milione di euro.

Quindi era logico chiedersi: rispetto alla norma introdotto solo 4 mesi prima, il legislatore ha voluto ampliare ulteriormente la trasparenza degli appalti prescrivendo la pubblicazione di tutti i contratti, oppure ha voluto abrogare tale norma in un “ripensamento” fulmineo?

Mancava peraltro una norma di coordinamento. Unico indizio, che potesse deporre per l’esclusione dei contratti dal novero degli atti, era dato dal fatto che l’art. 29 faceva riferimento agli atti della “programmazione” e delle “procedure di affidamento”. Il contratto tradizionalmente è considerato il primo atto della fase di esecuzione di un appalto, quindi molti interpretarono che potevano solamente essere compresi gli atti fino all’aggiudicazione definitiva dell’appalto, esclusi gli atti della fase di esecuzione. 

A ciò ha voluto subito porre rimedio lo stesso legislatore con il primo “tagliando” del codice, esattamente un anno dopo (entrato in vigore a maggio 2017), con la modifica (tra le altre) all’art. 217, che elencava tutte le leggi abrogate dal codice, a cui era aggiunta la lettera ss-bis),  recante tra le norme abrogate proprio l’articolo 1, comma 505, della legge 28 dicembre 2015, n. 208.

Ma alla confusione contribuiva pure ANAC, che nell’Allegato 1 alla delibera n. 1134 del 08/11/2017, includeva tra gli obblighi di pubblicazione pure quello relativo ai contratti superiori a 1 milione di euro (quindi ANAC con la delibera di novembre 2017 citata una norma abrogata a maggio 2017).

In ogni caso sembrava che fosse solamente stato abrogato l’obbligo di pubblicare i contratti di importo ad un milione di euro (pur nell’abbaglio di cui ANAC si avvederà solo due anni nel 2019 con il comunicato del 23/07/2019, pubblicato sul sito dell’ANAC il 05/09/2019).

Prevalente giurisprudenza è stata indotta quindi a ritenere che le disposizioni di cui all’art. 29 del d.lgs. 50/2016 costituissero un’eccezione di stretta interpretazione alle norme sulla trasparenza, per cui non potevano essere interpretate oltre i ristretti ambiti dell’interpretazione letterale. 

Nel 2020 interviene l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, sentenza n. 10 del 2 aprile 2020, che giudicando in materia di accesso civico e accesso agli atti riguardante proprio gli atti della fase esecutiva di un appalto, afferma la preminenza del principio di trasparenza, anzi pone un rilievo su tale principio veramente notevole, con frasi come:

– l’accesso civico generalizzato, nel quale la trasparenza si declina come “accessibilità totale” , è un diritto fondamentale;

– la trasparenza si pone non solo come forma di prevenzione dei fenomeni corruttivi, ma come strumento ordinario e primario di riavvicinamento del cittadino alla pubblica amministrazione;

– la luce della trasparenza feconda il seme della conoscenza tra i cittadini 

A seguito di tale posizione del Consiglio di Stato sulla trasparenza “reattiva”, anche il legislatore (con il  decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77) decideva di estendere la trasparenza proattiva alla fase di esecuzione degli appalti, ed in particolare aggiungendo le parole “e l’esecuzione” alla prima frase dell’art. 29, che diventava:

“Tutti gli atti … relativi alla programmazione di lavori, opere,  servizi e  forniture,  nonche’   alle   procedure   per   l’affidamento   e l’esecuzione”.

Con tale modifica, quindi, diventava chiaro che bisognava pubblicare anche gli atti relativi all’esecuzione, quindi i contratti, i subappalti, le transazioni, ecc…

Tale modifica, però, non è stata oggetto di adeguata pubblicità, e ANAC ha illustrato tale modifica solamente con l’approvazione del PNA 2023-2025, di cui l’allegato 9, denominato trasparenza dei contratti pubblici, reca tra gli atti da pubblicare pure quelli relativi alla fase esecutiva, ed in particolare , le  varianti,  proroghe, rinnovi,  subappalti, certificato di collaudo,  accordi bonari e transazioni.

E arriviamo ai giorni nostri. Il nuovo testo del codice appalti non reca nulla di tutto ciò, ma impone la trasmissione e la pubblicazione di dati e informazioni, non di atti.

Infatti il nuovo testo recita:

“Le informazioni e i dati relativi alla programmazione di lavori, servizi e forniture, nonché alle procedure del ciclo di vita dei contratti pubblici,…, sono trasmessi tempestivamente alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici …. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano il collegamento tra la sezione «Amministrazione trasparente» del sito istituzionale e la Banca dati nazionale dei contratti pubblici”

Quindi gli obblighi delle stazioni appaltanti relativi alla trasparenza non consisteranno più nella pubblicazione di atti e documenti, fatta eccezione per quelli previsti per la pubblicità legale, ma solo nella trasmissione di dati (p.es.: data e numero dei provvedimenti) all’ANAC, che li renderà disponibile. L’unica accortezza sarà quella di pubblicare il link alla BDN nella sezione “Amministrazione trasparente”, probabilmente un link “personalizzato” che conduca immediatamente ai dati della sola stazione appaltante, e non a tutta la Banca dati nazionale. Unica eccezione è rappresentata dal provvedimento di nomina della commissione e dai curricula dei compenenti.

Sicuramente tale approccio è un notevole cambiamento, rispetto al percorso di “trasparenza totale” iniziato nel 2016 e che sembrava avere trovato un approdo soddisfacente con l’allegato n. 9 dell PNA 2023/2025.

Prima di pensar male dei “politici”, è giusto chiarire che il testo dell’articolo 28 approvato in via definitiva dal Consiglio dei Ministri, è quello iniziale redatto e proposto dal Consiglio di Stato (quindi da tecnici esperti), e non è stato modificato durante l’iter delle consultazioni, e nessuno delle principali Autorità interpellate ha proposto modifiche a questo articolo; ricordiamo tra le Autorità e organismi auditi anche ANAC, Corte dei Conti, Conferenza Unificata Stato-Regioni, nonchè le Commissioni parlamentari.