Consiglio di Stato, sentenza n. 3300 del 30 marzo 2023
L’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che: “A tale fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”.
L’orientamento sostenuto da questa Sezione ha evidenziato che, a seconda che si tratti di avvalimento di c.d. garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico e operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria; in particolare, solo in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificatamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 luglio 2021, n. 5485; Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2021, n. 6619; Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1120), atteso che solo così sarà rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui commina la nullità all’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.
L’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e, in particolare, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 c.c.).
L’interpretazione del contratto di avvalimento non soggiace a rigidi formalismi (Cons. Stato, sez. V, 20.7.2021, n. 5464), sicché non è possibile fare ricorso ad ‘aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire la disciplina sostanziale della gara’ (Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4860), dovendo, viceversa, ritenersi valido il contratto di avvalimento nell’ipotesi in cui l’oggetto, pur non essendo puntualmente determinato ‘sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento’ (Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 4 novembre 2016, n. 23).
In sostanza, la verifica di idoneità del contratto allegato ad attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi va svolta in concreto, avuto riguardo al tenore testuale dell’atto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione assegnata all’istituto (Cons. Stato, 3 maggio 2017, n. 2022).
Sulla base di tali rilievi, l’indirizzo prevalente della giurisprudenza amministrativa, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi, ritiene che il contratto di avvalimento non deve quindi necessariamente spingersi fino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione, ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale; sebbene l’assetto negoziale debba consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio dell’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682).
Il contratto di avvalimento deve prevedere la messa a disposizione di personale qualificato, specificando i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dall’impresa ausiliata (Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935).