Consiglio di Stato, sentenza n. 8481 del 22 settembre 2023
Va ribadito il principio (ex pluribus, Cons Stato, V, n. 8558 del 2022.) secondo cui il controllo giudiziario può solamente sospendere in modo temporaneo gli effetti della misura interdittiva, ma non già eliminare quelli nel frattempo prodotti dall’interdittiva stessa nei rapporti in corso.
Deve infatti ritenersi che la legge n. 55 del 2019, nell’introdurre, all’interno dell’art. 80, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, il riferimento all’art. 34-bis del Codice antimafia, non abbia voluto attribuire valenza retroattiva al provvedimento ammissione al controllo giudiziario rispetto agli effetti dell’interdittiva, ma solo chiarire che gli operatori economici ammessi al controllo giudiziario possono partecipare alle gare pubbliche indette successivamente all’adozione della predetta misura, proprio in ragione della sospensione temporanea degli effetti della stessa.
La tesi contraria ammetterebbe una interpretazione non conforme alla ratio legis della disposizione invocata, atteso che in riferimento ai provvedimenti di esclusione adottati ai sensi dell’art. 80, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, gli effetti del tentativo di infiltrazione mafiosa non si esauriscono solo nell’ambito della procedura di gara, ma riguardano anche la fase di esecuzione del contratto.
Diversamente opinando verrebbe meno la finalità dell’interdittiva antimafia, ossia tutelare il rapporto con l’amministrazione da eventuali e probabili forme di infiltrazioni mafiose che inquinano l’economia legale, alterano il funzionamento della concorrenza e costituiscono una minaccia per l’ordine e la sicurezza pubblica: il controllo giudiziario ex art. 34-bis cit. può quindi sospendere gli effetti dell’interdittiva, ma non già eliminare quelli già prodotti dall’interdittiva stessa, da cui è stata attinta l’impresa in ragione del riscontrato pericolo di infiltrazione mafiosa nel peculiare periodo temporale in corso.
A sua volta anche l’ANAC (nel parere precontenzioso di cui alla delibera n. 29 del 26 gennaio 2022) ha rilevato che “in assenza di una disposizione che esplicitamente riconosca alla sospensione degli effetti interdittivi dell’antimafia conseguente all’ammissione al controllo giudiziario efficacia derogatoria nei confronti del principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione, la perdita in corso di gara del requisito dell’assenza di tentativi di infiltrazione mafiosa non può considerarsi sanata, ai fini della partecipazione, dall’ammissione alla misura di prevenzione di cui all’art. 34 bis del D.lgs. n. 159/2011”.
L’ammissione (o anche solo la richiesta in tal senso) al controllo giudiziario delle attività economiche e dell’azienda, di cui all’art. 34-bis d.lgs. n. 159 del 2011, non ha dunque alcuna conseguenza sui provvedimenti di esclusione (anche quelli adottati ai sensi dell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016), i cui effetti contestualmente si producono e si esauriscono in maniera definitiva nell’ambito della procedura di gara interamente considerata, di modo che non vi è possibilità di un ritorno indietro per via della predetta ammissione. Pertanto vale il principio generale dell’efficacia solo per l’avvenire dell’ammissione al controllo giudiziario, con la conseguente possibilità di partecipazione in situazioni di controllo ad altre procedure di gara (cfr. Cons. Stato, V, 14 aprile 2022, n. 2847).
Neppure infine rileverebbe, a fondare un ipotetico affidamento incolpevole dell’appellante (nella successiva stipula del contratto), la circostanza che la revoca dell’aggiudicazione definitiva fosse intervenuta oltre un anno dopo l’ammissione al controllo giudiziario volontario, tale dilatazione temporale essendo giustificata dalla situazione di incertezza venutasi a determinare per effetto del contenzioso instaurato da -OMISSIS- s.r.l. avverso l’interdittiva prefettizia, con conseguente ragionevolezza della scelta dell’amministrazione di attendere almeno la definizione del primo grado di giudizio.