Consiglio di Stato, sentenza n. 8718 del 6 ottobre 2023

Merita conferma in primo luogo la statuizione del Tar, fondata sulla base di un’apposita c.t.u., che ha correttamente dimostrato la non sostenibilità economica dell’appalto (poiché il costo dell’investimento inziale in macchinari e altre forniture è stimato negli atti di gara nella misura di euro 6.978.400,00, mentre il costo di gestione e manutenzione assomma ad euro 837.400,00, il che, a fronte di un canone previsto a favore dell’operatore economico nella misura massima di euro 1.498.548,00 all’anno, determina una perdita annua di euro 1.083.460,00 e una perdita complessiva di euro 4.333.840,00, tenuto conto che il valore residuo degli investimenti alla fine del contratto è pari a 0 per l’aggiudicatario, in forza della clausola di cessione gratuita dei macchinari all’azienda committente).

In ogni caso, il carattere “escludente” della disciplina di gara va verificato ex ante, sulla base dell’esclusiva considerazione dei suoi contenuti, indipendentemente da che cosa poi accada nel concreto svolgersi della procedura selettiva, ove questa abbia corso.

Precedenti conformi: ex multis, Cons. Stato, sez. III, 26 aprile 2022, n. 3191; Cons. Stato, sez. III, 21 febbraio 2019, n. 513; Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2021, n. 284. In generale, sulla questione dell’impugnabilità delle clausole immediatamente escludenti, Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4